Posibilidad de realizar procesos de divorcio de parejas homosexuales en República Dominicana
Recientemente, una cliente nos informó su deseo de divorciarse bajo la legislación dominicana. Es frecuente atender este tipo de solicitudes y prestar asesoría con relación a este importante proceso, pero en este caso nos encontrábamos ante un caso particular, pues se trataba de un matrimonio homosexual, el cual no es –aún– admitido en el ordenamiento jurídico dominicano.
El caso que nos fue planteado es el de dos dominicanas que contrajeron matrimonio en España. Una de ellas había obtenido la naturalización previo a la celebración del matrimonio. Luego de un tiempo, la pareja se separó; una de ellas estableció su residencia en República Dominicana, mientras la otra se quedó en España, se mudó y no comunicó su nuevo domicilio a su todavía esposa.
El propósito de este ensayo es exponer el análisis jurídico que nos lleva a afirmar que en el caso en cuestión es posible realizar el divorcio en los tribunales dominicanos, pues existe un elemento de extranjería que obliga a tomar en consideración la perspectiva del derecho internacional privado. Así las cosas, se verá, en un primer momento, la justificación del derecho aplicable, para luego pasar a nuestra opinión legal.
I. Justificación de la legislación aplicable
De entrada, parecería que la primera dificultad del caso es lo que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana (en lo adelante, la Constitución), el cual establece lo siguiente:
“Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” [1].
De manera que, las relaciones, sea por vínculos naturales como jurídicos, entre parejas del mismo sexo están –en principio– desprotegidas en el país. No obstante, recientemente el tema de las uniones entre homosexuales ha tenido repercusión en los medios [2], pues una parte de la doctrina considera que, así no esté permitido un matrimonio distinto al heterosexual, el divorcio sí debe ser admitido cuando exista un elemento de extranjería.
Ahora bien, ¿qué constituye el elemento de extranjería en el caso en cuestión? A pesar de que una de las cónyuges realizó el proceso de naturalización en España, esta no perdió su nacionalidad dominicana. Así se desprende de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, a saber:
“Doble nacionalidad. Se reconoce a dominicanas y dominicanos la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera. La adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida de la dominicana” [3].
Por tanto, el elemento de extranjería no radica en el hecho de que una de ellas posea ahora la calidad de doble nacional, sino de que el matrimonio fuera celebrado en España. Al existir el factor indiscutible de la conformación del matrimonio en el exterior, resultan aplicables las disposiciones de la Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana (en lo adelante, Ley número 544-14), la cual tiene por objeto, según se establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Objeto de la Ley. Esta ley tiene por objeto regular las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en la República Dominicana, en particular:
- La extensión y los límites de la jurisdicción dominicana.
- La determinación del derecho aplicable.
- Las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras” [4].
En cuanto a la jurisdicción [5], el artículo 8 del mismo texto legal establece lo siguiente:
“Alcance general de la jurisdicción. Los tribunales dominicanos conocerán de los juicios que se susciten en territorio dominicano entre dominicanos, entre extranjeros y entre dominicanos y extranjeros” [6].
Así, podemos colegir que, el juicio sería entre dominicanas, pues como ya se ha señalado, el hecho de la naturalización de una de las partes no hace que haya perdido su nacionalidad de origen.
Sobre la competencia de los tribunales dominicanos en cuanto a la materia, la Ley 544-14 sanciona lo siguiente:
“Art. 15. Competencia de los tribunales dominicanos, en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia:
(…)
- Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana” [7].
Sobre el último párrafo citado, hay varios aspectos que deben ser desmenuzados. Siendo el primero el tema de la residencia, ya que incide en la primera y segunda alternativas que establece el legislador para otorgar la competencia. Sobre los conceptos de domicilio y residencia, el mismo legislador definió el primero en el artículo 5 y luego contrapuso en el artículo 6 el concepto de residencia habitual, veamos:
“Artículo 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas.
Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios.
Artículo 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:
- El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar;
(…)
Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana”.
Una lectura de ambos artículos podría resultar confusa, por lo que, para fines de análisis del caso planteado, resulta prudente interpretarlos a partir de la lectura del artículo 47 de la misma ley, veamos:
“Divorcio y separación judicial. Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
- La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.
- La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
- La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
- La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.
(…)
Párrafo II. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de las demandas; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal; en su defecto, la ley dominicana” [8].
En este caso de especie, no hubo acuerdo sobre la residencia, así que partiremos de esa base. La situación está, entonces, en que una de las esposas no tiene domicilio conocido, por tanto, no aplicaría la primera de las tres alternativas.
La segunda alternativa es la del último domicilio conyugal, por lo que, si se pretendiera hacer uso de tal alternativa para que la demanda de divorcio pueda ser presentada en la República Dominicana, debe probarse que los esposos tuvieron su último domicilio conyugal en el país. Para el caso de marras, la alternativa legislativa sería la tercera, es decir, “en su defecto, se aplicaría la ley dominicana”.
Hasta ahora se han dilucidado los puntos relativos a la competencia jurisdiccional y en cuanto a la materia del juez dominicano para conocer un divorcio de un matrimonio contraído en el exterior por una pareja del mismo sexo.
No obstante, hay detractores en doctrina sobre esta posibilidad que se basan en la ya mencionada imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial entre homosexuales en el país. Estos juristas entienden que, así como no es posible contraer, no es posible disolver.
Ahora bien, nuestra postura de que sí es posible se robustecer con otras disposiciones de la Ley número 544-14. A continuación citamos textualmente el artículo 31:
“Capacidad y estado civil. La capacidad y el estado civil y de las personas físicas se rige por la ley del domicilio”.
Párrafo II. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Ya se ha mencionado que, el domicilio de una persona física es el lugar de residencia habitual. De modo que debería interpretarse y demostrarse que, las actuales cónyuges residían en España al momento de contraer nupcias [9].
Dicho traslado no restringe la capacidad adquirida (que en este caso es el ius connubi, o la capacidad de contraer matrimonio), tal y como expresa el párrafo II antes citado. Esto significa que, como la pareja está casada en España, también lo está en la República Dominicana, a pesar de que el asiento en los libros de la Oficialía Civil de tales matrimonios aún no ha sido posible en el país.
Más adelante, la Ley 544-14 despeja toda duda sobre la capacidad de contraer matrimonio y su validez con los artículos 40 y 41, conforme se lee a seguidas:
“Celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio.
Validez del matrimonio. El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar de celebración o por la ley nacional o del domicilio de, al menos, uno de los cónyuges al momento de la celebración”.
A pesar de que la aplicación de dichas normas resulta alentadora y apoya nuestra postura, es preciso notar que, el artículo 40 solo se refiere a la capacidad de contraer matrimonio y sus requisitos de fondo. Lo que se traduce, en nuestro caso, en que el matrimonio fue regular y legalmente contraído conforme a las leyes españolas –dato que ya poseíamos–.
El artículo 41 trata, en cambio, solo el tema de forma del matrimonio en el extranjero. No hay conflicto en establecer que la ley aplicable para el matrimonio es la española y que, el estado adquirido en dicho país –por aplicación de las normas locales de derecho internacional privado– no se restringe. Lo que habría que probar es que la ley dominicana es la que resulta aplicable a la demanda, por las disposiciones que ya hemos expuesto.
La ley aplicable para el divorcio sería, entonces, la número 1306-BIS, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937) [10].
II. Opinión legal
El matrimonio y el divorcio son instituciones del derecho totalmente distintas. De hecho, hubo tiempos históricos en los que no era posible el divorcio, por lo que se entiende que, no se trata de un desmembramiento del ius connubi.
De hecho, el divorcio “(p)uede definirse (…) como el mecanismo jurídico a través del cual se decreta, por la autoridad competente, la disolución de cualquier matrimonio, en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, y debiendo ser instado, en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges” [11].
Entre matrimonio y divorcio ciertamente existe un vínculo, pero no de identidad. Ambos conceptos reciben tratamiento autónomo por el ordenamiento jurídico. La autonomía de las figuras legales se determina con cierta sencillez. Basta con responder si un determinado concepto es efecto de otro.
Conforme al mejor saber y entender de nuestra lengua, un efecto es aquello que se sigue por virtud de una causa [12]. Para operar este examen al divorcio, habría que revisar su arquitectura jurídica.
Con arreglo al artículo 4 de la Ley 1306-BIS, el divorcio se genera a través de una demanda. En ese orden de ideas, resulta pertinente determinar si la causa jurídica eficiente de la demanda de divorcio reside en el matrimonio.
Se estima como causa de una demanda el hecho jurídico sobre el cual se apoya el demandante [13]. De forma que, se trata de una noción vinculada a las circunstancias de hecho que permiten establecer el derecho subjetivo por el cual se lleva ante el juzgador una determinada petición. A juicio de la Corte de Casación, consiste en el fundamento en que descansa la pretensión del demandante [14].
La causa jurídica eficiente de una demanda de divorcio habrá de subsumirse a una de las situaciones descritas por la citada Ley número 1306-BIS: injuria grave, infidelidad, incompatibilidad de caracteres, el mutuo acuerdo, entre otras. Se advierte, entonces, que el divorcio no podría considerarse válidamente como un efecto del matrimonio; ambos conceptos integran instituciones jurídicas distinguibles.
Un instituto legal consiste en un conjunto de reglas impuestas por el Estado que, cuando el individuo consiente en someterse a ellas debe aceptarlas sin poder modificarlas. De una parte, al celebrar el matrimonio, los esposos deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para cierto fin, en especial, el perfeccionamiento mutuo [15].
El matrimonio no solamente engendra relaciones acreedor-deudor, sino que él crea una nueva familia, funda un nuevo estado civil y asegura la filiación de los hijos. En fin, él sella la alianza entre dos individuos [16]. De otra parte, el divorcio comporta la extinción del vínculo jurídico descrito mediante procedimientos imperativos preestablecidos. En definitiva, una es la institución que rige la vida en común y otra es la que marca su fin.
En consecuencia, entendemos que la legislación dominicana en materia de derecho internacional privado permite el divorcio de los esposos del mismo sexo en esta jurisdicción. No obstante, no es un tema pacífico, por lo que la demanda en divorcio debe sustanciarse de modo que se prevean las debilidades o las causales por las que un tribunal dominicano podría considerarse incompetente.
Hay varios factores que, importados al debate de derechos podrían generar un clima favorable de cara al éxito de la acción examinada. De un lado, derechos tan bien arraigados en nuestra actividad jurídica nacional como la tutela judicial efectiva, la libre autodeterminación, la intimidad y la igualdad. De otro lado, habría que mencionar la reciente opinión consultiva marcada con el número OC 24/17, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 24 de noviembre de 2017, sobre no discriminación de parejas del mismo sexo.
El tema del divorcio de una pareja homosexual en el país es totalmente novedoso y es más que seguro que generará controversia a nivel judicial. Evidentemente, cada juez tiene un criterio particular y una forma distinta de interpretar las leyes, en el marco en que estas lo permitan, a lo que se suma el hecho de que cada caso debe ser analizado de manera particular. Como señalamos, hay y habrá división en la doctrina con respecto a la posibilidad de realizar el divorcio de parejas homosexuales en la jurisdicción y con aplicación de la ley dominicana, pero resulta imposible malinterpretar las disposiciones que la Ley número 544-14 establece de manera meridiana.
Autores: Félix Santana Reyes y Gisell López Baldera
Fuentes bibliográficas:
[1] Constitución de la República Dominicana. Votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de dos mil quince (2015). Gaceta Oficial número 10805 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015). De igual forma, el texto legal establece lo siguiente: “3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges”. El subrayado es nuestro.
[2] http://elnacional.com.do/matrimonio-gay-efectos-juridicos-rd/ https://ensegundos.do/2018/01/11/matrimonio-homosexual-en-republica-dominicana-gran-reto-para-el-tribunal-constitucional/ Fuentes consultadas en fecha 16 de julio de 2018.
[3] Constitución, Op. Cit.
[4] Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. Gaceta Oficial 10787 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).
[5] Que puede definirse como la “(d)eterminación del grado de competencia” de un tribunal o de las decisiones que de él emanan. Lo encerrado en comillas fue extraído del Vocabulario Jurídico de Henri Capitant et alt. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1930.
[6] Ley número 544-14, Op. Cit.
[7] Ley número 544-14, Op. Cit.
[8] Ley 544-14, Op. Cit.
[9] España. Ley 13/2005, de fecha uno (1) de julio de dos mil cinco (2005). Esta ley modificó el Código Civil de España, permitiendo que los matrimonios entre las personas del mismo sexo tuvieran los mismos requisitos y efectos del matrimonio heterosexual. Ahora bien, el elemento de extranjería podría implicar un problema en cuanto a su validez en el exterior, siendo solo válidos aquellos que: a) se celebren entre dos españoles en el extranjero, b) entre extranjeros residentes en España, c) en España o en el extranjero entre un español y un extranjero cuyo país permita el matrimonio homosexual o cuyas normas de derecho internacional privado establezcan la ley española como aplicable al matrimonio.
[10] Ley número 1306-BIS, sobre divorcio. De fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937). Gaceta Oficial número 5034.
[11] Acedo Penco, Ángel. Derecho de familia. Dykinson. Madrid. 2013. P. 89. ISBN 978-84-9031-358-9.
[12] V. Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
[13] Glasson, Tissier y Morel. Tratado teórico y práctico de organización judicial de competencia y procedimiento civil. Tomo I. Sirey. Paris. 1925. p. 465.
[14] SCJ. Sala Civil y Comercial. Sentencia número 1065, de fecha 31 de mayo de 2015, asunto Romero Abreu & Asociados.
[15] Josserand, Louis. Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. 1939. p.
[16] Aynes y Malaurie. La familia. 2da Edición. Defrénois. Paris. 2006. p. 57.
Sociedades comerciales: ¿siempre que haya beneficios, habrá dividendos?
Podría pensarse que siempre que haya beneficios en una sociedad comercial habrá dividendos, pero esto está muy lejos de ser así. Las sociedades comerciales requieren de capital para mantenerse a flote y parte de él debe provenir de los beneficios de la gestión social, porque de lo contrario no sería un negocio rentable.
No obstante, el beneficio y el dividendo guardan una relación muy estrecha que es necesario explicar, antes de exponer las diferencias entre estas dos figuras.
I- Puntos en los que convergen el beneficio y el dividendo
De acuerdo con las disposiciones del Código Civil dominicano, “(l)a sociedad es un contrato por el cual dos, o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto de partir el beneficio que pueda resultar de ello” [1]. Así, vemos que partir el beneficio que resulte de la sociedad es un elemento esencial de este tipo de contrato.
Por su parte, la Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (en lo adelante solo Ley de Sociedades) establece lo siguiente:
“Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas físicas o jurídicas se obliguen a aportar bienes con el objeto de realizar actos de comercio o explotar una actividad comercial organizada, a fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que produzcan” [2].
Como puede apreciarse, en la Ley de Sociedades no se habla de beneficios, sino de ganancias, pero se entiende que ambos términos son sinónimos, toda vez que el beneficio es precisamente la “ganancia pecuniaria o material realizada en una operación o en una empresa, y que acrecienta la fortuna de las personas que la obtienen” [3].
Pues bien, una vez establecido que la repartición del beneficio o la ganancia es parte esencial del contrato de sociedad, es preciso abordar la definición de dividendo, para así poder determinar sus puntos en común con el beneficio.
De acuerdo con el Vocabulario Jurídico de Henri Capitant, el dividendo es:
“(La) (c)uota-parte del beneficio realizado efectivamente por una sociedad, y que se adjudica a cada socio a prorrata de sus derechos al tiempo de distribuirse periódicamente las utilidades. Se usa especialmente en las sociedades por acciones, en las que también se lo emplea para designar la cuota de beneficios que se adjudica a los tenedores de partes de fundador, cuando las hay” [4].
De modo que los dividendos se identifican con el derecho económico de los socios, es decir, que la ventaja de participar en el capital de una sociedad es precisamente la obtención de dividendos, que se atribuirán de manera proporcional a la aportación de capital.
¿Qué tienen en común entonces? El beneficio es un elemento esencial del contrato de sociedad porque es la razón socio-económica por la cual los socios aunan esfuerzos y el dividendo, por su parte, es la porción de estos beneficios que corresponderá a cada socio de acuerdo con su aporte al capital de la sociedad.
De cara a esto, ¿podría decirse que cada vez que haya beneficio habrá dividendo?, la respuesta es: “no necesariamente”. Las sociedades de hoy en día tienen el reto de ser competitivas e ir innovando para poder mantenerse a flote. Desde luego, esta meta solo se cumplirá si los socios destinan los fondos necesarios a la causa, lo cual se debe lograr con la destinación de parte de los beneficios al crecimiento de la empresa. Empero, más allá de esta razón de crecimiento, hay que considerar que la sociedad debe realizar una serie deducciones del beneficio que le permitirá arribar a su utilidad neta, la cual es la única que puede ser distribuida, conforme se verá más adelante.
Siguiendo con los puntos en los que convergen el beneficio y el dividendo, en el Artículo 14 de la Ley de Sociedades se establecen los requisitos de contenido de los estatutos sociales de toda sociedad comercial y en el literal o se dispone que estos estatutos deben contener “(l)a forma de repartir los beneficios y las pérdidas, la constitución de reservas, legales o facultativas; las causales de disolución y el proceso de liquidación”. Esta disposición legislativa obliga a las sociedades a determinar, desde el momento de su formación, la forma en que se autorizará a repartir los beneficios, quién o qué órgano tiene el poder de decisión sobre esta repartición y los plazos para pagar los dividendos una vez aprobado el pago. Por otro lado, también es necesario prever en los estatutos la constitución de la reserva legal.
Visto esto, es aconsejable determinar en los estatutos cuáles son las partidas que deben ser deducidas antes de determinar la base sobre la cual se repartirán los beneficios.
Con la disposición legal analizada se arriba a un punto trascendental en el tema y es que sin beneficio no hay dividendo, pero además, que el beneficio debe ser depurado (hacer deducciones) antes de proceder a determinar el dividendo. Entonces, el dividendo no existe sin el beneficio. De hecho, en la segunda parte de artículo se verá que dividir beneficios inexistentes está prohibido por la ley.
Otro punto interesante entre el beneficio y el dividendo es que un beneficio constante durante dos períodos otorga a la sociedad el derecho de avanzar dividendos. En este sentido, la Ley de Sociedades establece en su Artículo 44, Párrafo I, lo siguiente:
“Las sociedades que durante los últimos dos (2) años sociales han tenido beneficios podrán realizar avances a dividendos, si durante el año social en curso tienen beneficios y prevé tenerlos para el año social completo”.
Es interesante ver que un beneficio constante y su expectativa futura otorgan a la sociedad la posibilidad de avanzar dividendos antes de tiempo, aunque también esto lleva a reflexionar… ¿por qué puede el legislador establecer cuándo deben ser repartidos los beneficios? La respuesta es que se trata de un mecanismo de protección a los terceros, pues también es notable que en la Ley de Sociedades se prohíbe la distribución de dividendos que disminuya el capital suscrito y pagado. A continuación se cita la disposición legal:
“Salvo el caso de reducción de capital, ninguna distribución podrá ser hecha a los socios cuando los capitales propios sean o vengan a ser, después de tal distribución, inferiores al monto del capital suscrito y pagado, aumentado con las reservas que la ley o los estatutos no permitan distribuir”. [5]
Evidentemente existe una estrecha relación entre beneficio y dividendos, ya que ellos interactúan en un mismo plano, este es, el caso en el que la sociedad percibe resultados positivos de su ejercicio.
A modo de resumen, se señalan los siguientes elementos que unen al beneficio y al dividendo:
-Sin beneficio no habrá dividendo.
-El beneficio y el dividendo están previstos en las leyes que rigen el ejercicio de las sociedades comerciales.
-La repartición del beneficio es un elemento esencial del contrato de sociedad.
-La forma de distribución de dividendos debe ser establecida en los estatutos sociales, por tanto, debe ser pactada entre los socios, pero observando algunas previsiones de la ley.
-Si una sociedad mantiene beneficios por varios ejercicios de manera consecutiva, podrá obtener la ventaja de repartir dividendos anticipadamente.
II- Diferencias entre el beneficio y el dividendo
Del análisis de los puntos en los que convergen el beneficio y el dividendo se puede inferir que entre ellos existen características bastante diferenciadas, a continuación se analizará de manera independiente y detenida cada una de ellas.
La obtención de beneficios es parte esencial del contrato de sociedad, mientras que el dividendo es un derecho económico que tienen los socios como contraprestación del aporte que han hecho a la sociedad. A simple vista no hay mayores complicaciones, pero con esta afirmación se pone de manifiesto un tema que ha sido durante mucho tiempo un motivo de análisis y de opiniones encontradas en la doctrina. La controversia es la siguiente: tal y como se señaló en la primera parte de este ensayo, existe una definición de sociedad como contrato dada por la legislación civil, mientras que en la Ley de Sociedades se establecen los requisitos para que este contrato adquiera personalidad jurídica.
En efecto, el Artículo 5 de la Ley de Sociedades dispone lo siguiente: “Las sociedades comerciales gozarán de plena personalidad jurídica a partir de su matriculación en el Registro Mercantil, a excepción de las sociedades accidentales o en participación”.
Esta personalidad jurídica propia significa necesariamente que al momento en que se genera el beneficio (o la pérdida), es decir, al final de un ejercicio social, ya el resultado no está en cabeza de ninguno de los socios sino que entra en el patrimonio exclusivo de la sociedad, por tanto, este beneficio no será una contraprestación directa del contrato que los socios suscribieron para dar origen a la sociedad. Es sobre este razonamiento que la doctrina se desdobla y se discute el carácter esencialmente contractual de la sociedad.
Muchos doctrinarios han llegado a admitir que la sociedad no es contrato desde el momento en que adquiere su personalidad jurídica. Esto explica el hecho de que los socios deben respetar los mecanismos establecidos para obtener sus dividendos o lo que es lo mismo: el beneficio es de la sociedad, por tanto, es la sociedad (por medio de las formas establecidas) quien debe asignar los dividendos y decidir cuándo serían pagados.
Sobre el concepto de dividendos es necesario señalar que este “incluye no sólo el beneficio del ejercicio, sino también las reservas libres dotadas con cargo a los beneficios de ejercicios anteriores”(6). Esto explica que puedan acumularse los beneficios de varios ejercicios sociales antes de repartir dividendos.
En la legislación dominicana, el requisito principal para repartir dividendos es definido por la parte principal del Artículo 44 de la Ley de Sociedades, el cual reza:
“La asamblea general, después de la aprobación de las cuentas del ejercicio, deberá resolver sobre la distribución de dividendos, los cuales deberán provenir de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio, mostrados en los estados financieros auditados incluidos en el informe de gestión anual”.
Pero lamentablemente, y como todo en la vida, los negocios pueden ir mal para una sociedad en determinado período, logrando así un resultado negativo (pérdidas). En tal caso, ¿podría una sociedad que ha retenido utilidades por cierto tiempo repartir dividendos luego de un ejercicio social cerrado con pérdidas? La respuesta para este particular en la legislación dominicana la expone el autor José Luis Taveras en los siguientes términos:
“La sociedad solo puede pagar dividendos a los socios una vez ha deducido de su activo todos los gastos correspondientes y una vez fueren segregadas las reservas obligatorias; en este sentido, no sería posible que teniendo pérdidas que deban ser cubiertas la sociedad proceda a distribuir las utilidades retenidas. Las pérdidas obtenidas en cualquier período deben ser compensadas con la cuenta de utilidades retenidas y solo después de hacer la compensación, si subsisten beneficios, puede hacerse la distribución. De lo contrario la sociedad estaría violando las reglas de contabilidad y en esencia afectaría intereses y derechos de sus acreedores”.
De lo anterior no se debe colegir que las utilidades retenidas de un año se puedan pasar como beneficios al año siguiente. Es decir, no deben reflejarse en el estado de resultado ese de ejercicio, sino en el balance general. Así, en su estado de resultado debe reflejarse la pérdida obtenida en el último período, pero en el balance general debe reducirse la cuenta de utilidades retenidas en función del monto de la pérdida, y solo entonces podrán distribuir las utilidades que resten.
Por esta razón siempre es recomendable asignar a una reserva específica o capitalizar todas las utilidades que no se vayan a distribuir, ya que, de esa manera, se evitan inconsistencias contables y se aumenta el valor de la participación de cada socio. [7]
Aquí es donde más se distancian el beneficio y el dividendo, hay que tener conocimiento de cuáles son las reglas para repartir dividendos antes de “marcharle” a los beneficios.
Otro punto importante es cuidarse de distribuir beneficios ficticios, pues esta acción se encuentra gravemente sancionada por la Ley de Sociedades. Un dividendo ficticio es “(e)l que no corresponde a beneficios realizados efectivamente. La distribución de dividendos ficticios se haya prohibida por la ley y puede ocasionar en determinadas sociedades la aplicación de penas correccionales”.[8]
La Ley de Sociedades establece las siguientes sanciones cuando ocurra tal caso:
“Artículo 474.- (Modificado por la Ley 31-11, de fecha 11 de febrero de 2011) El presidente, los administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios de una sociedad anónima que, en ausencia de beneficios acumulados al cierre del ejercicio, de conformidad con el artículo 44, o mediante un beneficio fraudulento, efectúen una repartición de dividendos ficticios entre los accionistas, serán sancionados con penas de prisión de hasta tres (3) años y multa de hasta sesenta (60) salarios”.
En otro orden de ideas, también resulta relevante el estudio de la situación en la que una sociedad retenga beneficios por largo tiempo sin distribuir beneficios a los socios. Ante tal caso, el jurista Francis Lefebvre puntualiza que, “(p)rivar al socio minoritario sin causa de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática constituye una actuación abusiva de notoria ilicitud, que justifica la impugnación del acuerdo de aplicación del resultado, pues ello significaría consagrar a la minoría”. [9]
Así las cosas, en la legislación dominicana también cabe la posibilidad de alegar en tal caso el abuso de mayoría para reclamar en justicia los dividendos. Aunque en la otra mano está también la posibilidad de demandar la liquidación de la sociedad.
Más allá de lo anteriormente planteado, se constata que la repartición de los dividendos puede incluso ser prohibida por la ley en ciertos casos. En Alemania, por ejemplo, luego de una reforma a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en el año 2008, se crea una forma especial de sociedad de responsabilidad limitada, la llamada Unternehmergesellschaft-Haftungsbescharänkt o UG, la cual no tiene permitido repartir dividendos hasta que acumule con sus beneficios el capital equivalente a los €25,000.00 (que es el capital mínimo de la sociedad de responsabilidad limitada común).
Con esta disposición, el Estado alemán fomenta el emprendimiento, permitiendo la constitución de la sociedad con un capital mínimo, pero a la vez garantizando a los terceros el hecho de que paulatinamente la sociedad reunirá el capital necesario para hacerles frente.
Para cerrar esta segunda parte, a continuación se señalan las diferencias expuestas entre el beneficio y el dividendo, las cuales llevan a afirmar que efectivamente entre ambos hay un amplio trecho.
Los dividendos solo podrán ser distribuidos conforme lo establezcan los estatutos sociales.
-La Ley de sociedades imponen los límites que deben ser respetados para la repartición de los dividendos.
-El beneficio que pueda obtener una sociedad es un trabajo que ella debe tomarse para su subsistencia, por tanto, no se pueden repartir todos los beneficios.
-El socio que vea perjudicado sus intereses por una sociedad que tome largos períodos antes de repartir dividendos tiene forma de accionar.
-La repartición de beneficios ficticios está prohibida.
-Repartir dividendos luego de un cierre social que arroje pérdidas solo sería posible cuando las utilidades retenidas de la sociedad excedan las pérdidas del ejercicio.
Artículo publicado en la edición 363, mayo 2017 de la revista Gaceta Judicial.
Referencias bibliográficas:
[1] REPÚBLICA DOMINICANA, Código civil, 20 a. Ed., Moca, Dalis, 2012, Artículo 1832.
[2] REPÚBLICA DOMINICANA, Ley número 479-08, General de las sociedades comerciales y empresas individuales de responsabilidad limitada, Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2011.
[3] CAPITANT, Henri, Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1930.
[4] CAPITANT, Henri. Op. Cit.
[5] REPÚBLICA DOMINICANA, Ley número 479-08, Op. Cit. Párrafo II, Artículo 44.
[6] LEFEBVRE, Francis, Memento Práctico. Sociedades Mercantiles 2009, Tomo I, Ediciones Francis Lefebvre, Santiago de Compostela, 2008, p. 468.
[7] TAVERAS, José Luis, Derecho comercial-Aclarando las grandes dudas sobre la Ley 31-11 (parte 3 de 10). Disponible en: http://www.gacetajudicial.com.do/derecho-comercial/grandes-dudas-ley-31-11-2.html
[8] CAPITANT, Henri, Op. Cit.
[9] LEFEBVRE, Francis, Op. Cit., p. 469.
Seguridad jurídica de la cesión de crédito en la República Dominicana
El crédito es considerado como el derecho que tiene una persona acreedora a recibir de otra deudora una cantidad en numerario. Según algunos economistas, el crédito es una especie de cambio que actúa en el tiempo en vez de actuar en el espacio. Puede ser definido como “el cambio de una riqueza presente por una riqueza futura". En la vida económica y financiera, se entiende por crédito, por consiguiente, la confianza que se tiene en la capacidad de cumplir, en la posibilidad, voluntad y solvencia de un individuo, por lo que se refiere al cumplimiento de una obligación contraída [1].
La naturaleza jurídica de la cesión de crédito se deriva del hecho que es un contrato mediante el cual el cesionario adquiere el derecho de exigir estrictamente la misma prestación que constituye el objeto del derecho del cedente [2] frente al deudor cedido.
La cesión de créditos no es sino una especie dentro de un género más amplio constituido por la cesión de derechos. Los derechos comprenden no sólo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una persona respecto de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de traslación distinto. Por lo tanto, mediante la cesión se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, ya sea contractual -una compraventa, por ejemplo- o extracontractual -por ejemplo, la herencia o una disposición legal que así lo ordene [3].
Al ser un contrato cuyo objeto es la transmisión de un crédito, el mismo debe cumplir con las condiciones esenciales para ser considerado un contrato sinalagmático perfecto; es decir, debe contar con los elementos necesarios para poder ser ejecutado legalmente.
El artículo 1108 del Código Civil de la República Dominicana establece claramente cuáles son las condiciones esenciales para la validez de un contrato; a saber:
Consentimiento: el contrato nace cuando se presenta el consentimiento, el cual se produce cuando ambas partes manifiestan su voluntad de realizar el contrato en cuestión. Este consentimiento debe darse con discernimiento, intención y libertad por lo que no puede verse viciado.
Conforme Henri Capitant, el consentimiento se define como la manifestación de voluntades mediante la cual una persona se pone de acuerdo con otra u otras, con el fin de vincularse entre sí por un contrato, también lo describe como manifestación de voluntad expresa y tácita, mediante la cual una persona presta su aprobación al acto que debe cumplir otra con el fin de darle validez [4].
En este mismo sentido, nuestro Código Civil indica en su artículo 1109 que dicho consentimiento no puede ser otorgado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.
Capacidad: para celebrar el contrato las partes envueltas deben ser capaces para contratar; es decir, las personas contratantes deben tener aptitud para contraer las obligaciones o disposición legal para ceder los bienes o derechos establecidos en el contrato.
Objeto: el contrato debe tener un objeto cierto que forme la materia del compromiso.
El objeto de la obligación viene siendo la prestación prometida por la parte contratante; la cual no necesariamente consiste en la entrega de un bien mueble, sino que puede ser un servicio o un beneficio. Sin duda esta prestación consiste en ocasiones en la transmisión de un derecho real, es decir, en un derecho que recae sobre una cosa.
En consecuencia, se requiere que dicho objeto exista al momento en que se realice la cesión, pudiendo estar condicionado a un evento futuro, tal como lo reconoce el artículo 1130 del Código Civil que especifica que cosas futuras pueden ser objeto de una obligación.
Causa Lícita: La causa de la obligación es la razón por la cual asume su obligación el contratante. En los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes es el compromiso asumido por el otro contratante.
La validez de la causa de la obligación exige que ésta sea lícita y existente al momento de realizar la cesión, por lo que la obligación no debe carecer de causa.
En adición a las condiciones esenciales indicadas anteriormente, en el caso del contrato de cesión de crédito, el artículo 1690 del Código Civil exige la publicidad de la cesión al establecer que el cesionario sólo quedará investido de acción respecto al deudor por la notificación a este último de la transferencia o por la aceptación de la transferencia hecha por el deudor en un acto auténtico. Esta exigencia no se trata de una formalidad para la validez del contrato sino de una condición imprescindible para que el cesionario pueda ejecutar contra el deudor la obligación transferida ya que si éste ignora la cesión de crédito porque no le ha sido notificada ni está aceptada en un acto auténtico, puede realizar con el cedente una compensación que lo libere de sus obligaciones [5].
En la República Dominicana es inusual que la cesión de crédito sea realizada a través de un acto auténtico, pues en rara ocasiones se presentan ante un notario tanto el acreedor cedente como el cesionario y el deudor cedido; por lo que la norma es que la cesión le sea notificada al deudor.
Ante el hecho de que no es necesaria la aceptación formal del deudor y por la importancia que tiene dicha notificación para la validez de la cesión, y para asegurarse de que el deudor cedido no alegue ignorancia, la misma es normalmente realizada a través de un acto de alguacil, el cual es por lo general instrumentado por un abogado y notificado por el referido oficial. Sin la notificación por esta vía de la cesión al deudor cedido, la misma no será efectiva, no tan sólo frente al deudor cedido sino también frente a otros acreedores que hayan embargado retentivamente los créditos cuya cesión se pretendía, o frente a otros cesionarios de los mismos créditos.
En un contrato de cesión de crédito, a menos que el cedente y el cesionario hayan acordado algo diferente en el mismo, el cedente garantiza que, en el momento de la celebración del contrato de cesión:
a. Tiene derecho a ceder el crédito;
b. No ha cedido anteriormente el crédito a otro cesionario;
c. El deudor no puede ni podrá oponer excepciones ni derechos de compensación; y
d. Tanto el crédito como sus accesorios existen y son legítimos.
Es importante resaltar que, tal como se expresa anteriormente, el cedente no puede reclamar compensación de la deuda que sostiene a favor del cesionario luego de haber consentido a la transferencia del crédito ni mucho menos después que el cesionario ha efectuado la notificación de la cesión al tercero deudor, ya que una vez tramitada dicha cesión el cesionario se ha sufragado completamente en la capacidad del cedente de perseguir el cobro del crédito cedido con todas sus cualidades y defectos.
En consecuencia, si el deudor cuyo crédito ha sido cedido tiene excepciones respecto al monto adeudado (ya sea porque ha pagado una porción del mismo o ha realizado una compensación de deudas anterior a la cesión), estos derechos pueden ser válidamente opuestos al cesionario o nuevo acreedor. En estas circunstancias, el cesionario tendrá derecho de reclamar el monto deducido o compensado en contra del cedente, quien no cumplió con las garantías típicas de esta transacción.
Además, esta garantía permite al cesionario vencido en juicio, (despojado del crédito) reclamarle al cedente, además de la suma pagada por la cesión, los daños y perjuicios sufridos. Estos daños consisten en la diferencia entre el precio de la cesión y el monto del crédito, así como los gastos incurridos por el cesionario para reclamar el crédito cedido.
Sin embargo, el cedente, no garantiza que el deudor tenga o vaya a tener solvencia financiera para efectuar el pago; a menos que dicha garantía sea expresamente establecida en el contrato [6], y aun así, sólo garantizaría la solvencia actual, esto es, la solvencia del deudor al momento de suscribir el contrato [7].
En conclusión, si el cesionario desea una garantía más amplia que abarque la solvencia futura del deudor, al momento de la ejecución del crédito, entonces, no basta con consignar pura y simplemente que el cedente garantiza la solvencia del deudor, es necesario que se consigne que la garantía se extiende hasta el momento de la ejecución del crédito. Bajo estas condiciones, si el deudor cedido deviene insolvente; el cedente estará obligado a restituir al cesionario el precio pagado por la cesión, no debiendo pagar nunca más que ese precio, ya que lo prohíbe el artículo 1694 del Código Civil.
Fuentes bibliográficas:
[1] Art. 1694 del Código Civil de la República Dominicana
[2] Op. Cit., Art. 1695
[3] Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. Boletín Judicial No. 1062. Año 89º
[4]Definición del término crédito en Wikipedia, consulta realizada en la página de internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Crédito
[5] Etcheverry, Raúl Aníbal; Derecho Comercial y Económico: Contratos Parte Especial; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma, 2003, Buenos Aires, Argentina.
[6] Osterling Parodi, Felipe; Las Obligaciones; Editora Jurídica Grijley, E.I.R.L., 2007, Lima, Perú.
[7] Capitant, Henry; Vocabulario Jurídico, p. 154, Editorial Depalma, 1977, Buenos Aires, Argentina
Posibilidad de realizar procesos de divorcio de parejas homosexuales en República Dominicana
Recientemente, una cliente nos informó su deseo de divorciarse bajo la legislación dominicana. Es frecuente atender este tipo de solicitudes y prestar asesoría con relación a este importante proceso, pero en este caso nos encontrábamos ante un caso particular, pues se trataba de un matrimonio homosexual, el cual no es –aún– admitido en el ordenamiento jurídico dominicano.
El caso que nos fue planteado es el de dos dominicanas que contrajeron matrimonio en España. Una de ellas había obtenido la naturalización previo a la celebración del matrimonio. Luego de un tiempo, la pareja se separó; una de ellas estableció su residencia en República Dominicana, mientras la otra se quedó en España, se mudó y no comunicó su nuevo domicilio a su todavía esposa.
El propósito de este ensayo es exponer el análisis jurídico que nos lleva a afirmar que en el caso en cuestión es posible realizar el divorcio en los tribunales dominicanos, pues existe un elemento de extranjería que obliga a tomar en consideración la perspectiva del derecho internacional privado. Así las cosas, se verá, en un primer momento, la justificación del derecho aplicable, para luego pasar a nuestra opinión legal.
I. Justificación de la legislación aplicable
De entrada, parecería que la primera dificultad del caso es lo que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana (en lo adelante, la Constitución), el cual establece lo siguiente:
“Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” [1].
De manera que, las relaciones, sea por vínculos naturales como jurídicos, entre parejas del mismo sexo están –en principio– desprotegidas en el país. No obstante, recientemente el tema de las uniones entre homosexuales ha tenido repercusión en los medios [2], pues una parte de la doctrina considera que, así no esté permitido un matrimonio distinto al heterosexual, el divorcio sí debe ser admitido cuando exista un elemento de extranjería.
Ahora bien, ¿qué constituye el elemento de extranjería en el caso en cuestión? A pesar de que una de las cónyuges realizó el proceso de naturalización en España, esta no perdió su nacionalidad dominicana. Así se desprende de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, a saber:
“Doble nacionalidad. Se reconoce a dominicanas y dominicanos la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera. La adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida de la dominicana” [3].
Por tanto, el elemento de extranjería no radica en el hecho de que una de ellas posea ahora la calidad de doble nacional, sino de que el matrimonio fuera celebrado en España. Al existir el factor indiscutible de la conformación del matrimonio en el exterior, resultan aplicables las disposiciones de la Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana (en lo adelante, Ley número 544-14), la cual tiene por objeto, según se establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Objeto de la Ley. Esta ley tiene por objeto regular las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en la República Dominicana, en particular:
- La extensión y los límites de la jurisdicción dominicana.
- La determinación del derecho aplicable.
- Las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras” [4].
En cuanto a la jurisdicción [5], el artículo 8 del mismo texto legal establece lo siguiente:
“Alcance general de la jurisdicción. Los tribunales dominicanos conocerán de los juicios que se susciten en territorio dominicano entre dominicanos, entre extranjeros y entre dominicanos y extranjeros” [6].
Así, podemos colegir que, el juicio sería entre dominicanas, pues como ya se ha señalado, el hecho de la naturalización de una de las partes no hace que haya perdido su nacionalidad de origen.
Sobre la competencia de los tribunales dominicanos en cuanto a la materia, la Ley 544-14 sanciona lo siguiente:
“Art. 15. Competencia de los tribunales dominicanos, en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia:
(…)
- Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana” [7].
Sobre el último párrafo citado, hay varios aspectos que deben ser desmenuzados. Siendo el primero el tema de la residencia, ya que incide en la primera y segunda alternativas que establece el legislador para otorgar la competencia. Sobre los conceptos de domicilio y residencia, el mismo legislador definió el primero en el artículo 5 y luego contrapuso en el artículo 6 el concepto de residencia habitual, veamos:
“Artículo 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas.
Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios.
Artículo 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:
- El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar;
(…)
Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana”.
Una lectura de ambos artículos podría resultar confusa, por lo que, para fines de análisis del caso planteado, resulta prudente interpretarlos a partir de la lectura del artículo 47 de la misma ley, veamos:
“Divorcio y separación judicial. Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
- La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.
- La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
- La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
- La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.
(…)
Párrafo II. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de las demandas; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal; en su defecto, la ley dominicana” [8].
En este caso de especie, no hubo acuerdo sobre la residencia, así que partiremos de esa base. La situación está, entonces, en que una de las esposas no tiene domicilio conocido, por tanto, no aplicaría la primera de las tres alternativas.
La segunda alternativa es la del último domicilio conyugal, por lo que, si se pretendiera hacer uso de tal alternativa para que la demanda de divorcio pueda ser presentada en la República Dominicana, debe probarse que los esposos tuvieron su último domicilio conyugal en el país. Para el caso de marras, la alternativa legislativa sería la tercera, es decir, “en su defecto, se aplicaría la ley dominicana”.
Hasta ahora se han dilucidado los puntos relativos a la competencia jurisdiccional y en cuanto a la materia del juez dominicano para conocer un divorcio de un matrimonio contraído en el exterior por una pareja del mismo sexo.
No obstante, hay detractores en doctrina sobre esta posibilidad que se basan en la ya mencionada imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial entre homosexuales en el país. Estos juristas entienden que, así como no es posible contraer, no es posible disolver.
Ahora bien, nuestra postura de que sí es posible se robustecer con otras disposiciones de la Ley número 544-14. A continuación citamos textualmente el artículo 31:
“Capacidad y estado civil. La capacidad y el estado civil y de las personas físicas se rige por la ley del domicilio”.
Párrafo II. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Ya se ha mencionado que, el domicilio de una persona física es el lugar de residencia habitual. De modo que debería interpretarse y demostrarse que, las actuales cónyuges residían en España al momento de contraer nupcias [9].
Dicho traslado no restringe la capacidad adquirida (que en este caso es el ius connubi, o la capacidad de contraer matrimonio), tal y como expresa el párrafo II antes citado. Esto significa que, como la pareja está casada en España, también lo está en la República Dominicana, a pesar de que el asiento en los libros de la Oficialía Civil de tales matrimonios aún no ha sido posible en el país.
Más adelante, la Ley 544-14 despeja toda duda sobre la capacidad de contraer matrimonio y su validez con los artículos 40 y 41, conforme se lee a seguidas:
“Celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio.
Validez del matrimonio. El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar de celebración o por la ley nacional o del domicilio de, al menos, uno de los cónyuges al momento de la celebración”.
A pesar de que la aplicación de dichas normas resulta alentadora y apoya nuestra postura, es preciso notar que, el artículo 40 solo se refiere a la capacidad de contraer matrimonio y sus requisitos de fondo. Lo que se traduce, en nuestro caso, en que el matrimonio fue regular y legalmente contraído conforme a las leyes españolas –dato que ya poseíamos–.
El artículo 41 trata, en cambio, solo el tema de forma del matrimonio en el extranjero. No hay conflicto en establecer que la ley aplicable para el matrimonio es la española y que, el estado adquirido en dicho país –por aplicación de las normas locales de derecho internacional privado– no se restringe. Lo que habría que probar es que la ley dominicana es la que resulta aplicable a la demanda, por las disposiciones que ya hemos expuesto.
La ley aplicable para el divorcio sería, entonces, la número 1306-BIS, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937) [10].
II. Opinión legal
El matrimonio y el divorcio son instituciones del derecho totalmente distintas. De hecho, hubo tiempos históricos en los que no era posible el divorcio, por lo que se entiende que, no se trata de un desmembramiento del ius connubi.
De hecho, el divorcio “(p)uede definirse (…) como el mecanismo jurídico a través del cual se decreta, por la autoridad competente, la disolución de cualquier matrimonio, en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, y debiendo ser instado, en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges” [11].
Entre matrimonio y divorcio ciertamente existe un vínculo, pero no de identidad. Ambos conceptos reciben tratamiento autónomo por el ordenamiento jurídico. La autonomía de las figuras legales se determina con cierta sencillez. Basta con responder si un determinado concepto es efecto de otro.
Conforme al mejor saber y entender de nuestra lengua, un efecto es aquello que se sigue por virtud de una causa [12]. Para operar este examen al divorcio, habría que revisar su arquitectura jurídica.
Con arreglo al artículo 4 de la Ley 1306-BIS, el divorcio se genera a través de una demanda. En ese orden de ideas, resulta pertinente determinar si la causa jurídica eficiente de la demanda de divorcio reside en el matrimonio.
Se estima como causa de una demanda el hecho jurídico sobre el cual se apoya el demandante [13]. De forma que, se trata de una noción vinculada a las circunstancias de hecho que permiten establecer el derecho subjetivo por el cual se lleva ante el juzgador una determinada petición. A juicio de la Corte de Casación, consiste en el fundamento en que descansa la pretensión del demandante [14].
La causa jurídica eficiente de una demanda de divorcio habrá de subsumirse a una de las situaciones descritas por la citada Ley número 1306-BIS: injuria grave, infidelidad, incompatibilidad de caracteres, el mutuo acuerdo, entre otras. Se advierte, entonces, que el divorcio no podría considerarse válidamente como un efecto del matrimonio; ambos conceptos integran instituciones jurídicas distinguibles.
Un instituto legal consiste en un conjunto de reglas impuestas por el Estado que, cuando el individuo consiente en someterse a ellas debe aceptarlas sin poder modificarlas. De una parte, al celebrar el matrimonio, los esposos deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para cierto fin, en especial, el perfeccionamiento mutuo [15].
El matrimonio no solamente engendra relaciones acreedor-deudor, sino que él crea una nueva familia, funda un nuevo estado civil y asegura la filiación de los hijos. En fin, él sella la alianza entre dos individuos [16]. De otra parte, el divorcio comporta la extinción del vínculo jurídico descrito mediante procedimientos imperativos preestablecidos. En definitiva, una es la institución que rige la vida en común y otra es la que marca su fin.
En consecuencia, entendemos que la legislación dominicana en materia de derecho internacional privado permite el divorcio de los esposos del mismo sexo en esta jurisdicción. No obstante, no es un tema pacífico, por lo que la demanda en divorcio debe sustanciarse de modo que se prevean las debilidades o las causales por las que un tribunal dominicano podría considerarse incompetente.
Hay varios factores que, importados al debate de derechos podrían generar un clima favorable de cara al éxito de la acción examinada. De un lado, derechos tan bien arraigados en nuestra actividad jurídica nacional como la tutela judicial efectiva, la libre autodeterminación, la intimidad y la igualdad. De otro lado, habría que mencionar la reciente opinión consultiva marcada con el número OC 24/17, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 24 de noviembre de 2017, sobre no discriminación de parejas del mismo sexo.
El tema del divorcio de una pareja homosexual en el país es totalmente novedoso y es más que seguro que generará controversia a nivel judicial. Evidentemente, cada juez tiene un criterio particular y una forma distinta de interpretar las leyes, en el marco en que estas lo permitan, a lo que se suma el hecho de que cada caso debe ser analizado de manera particular. Como señalamos, hay y habrá división en la doctrina con respecto a la posibilidad de realizar el divorcio de parejas homosexuales en la jurisdicción y con aplicación de la ley dominicana, pero resulta imposible malinterpretar las disposiciones que la Ley número 544-14 establece de manera meridiana.
Autores: Félix Santana Reyes y Gisell López Baldera
Fuentes bibliográficas:
[1] Constitución de la República Dominicana. Votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de dos mil quince (2015). Gaceta Oficial número 10805 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015). De igual forma, el texto legal establece lo siguiente: “3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges”. El subrayado es nuestro.
[2] http://elnacional.com.do/matrimonio-gay-efectos-juridicos-rd/ https://ensegundos.do/2018/01/11/matrimonio-homosexual-en-republica-dominicana-gran-reto-para-el-tribunal-constitucional/ Fuentes consultadas en fecha 16 de julio de 2018.
[3] Constitución, Op. Cit.
[4] Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. Gaceta Oficial 10787 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).
[5] Que puede definirse como la “(d)eterminación del grado de competencia” de un tribunal o de las decisiones que de él emanan. Lo encerrado en comillas fue extraído del Vocabulario Jurídico de Henri Capitant et alt. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1930.
[6] Ley número 544-14, Op. Cit.
[7] Ley número 544-14, Op. Cit.
[8] Ley 544-14, Op. Cit.
[9] España. Ley 13/2005, de fecha uno (1) de julio de dos mil cinco (2005). Esta ley modificó el Código Civil de España, permitiendo que los matrimonios entre las personas del mismo sexo tuvieran los mismos requisitos y efectos del matrimonio heterosexual. Ahora bien, el elemento de extranjería podría implicar un problema en cuanto a su validez en el exterior, siendo solo válidos aquellos que: a) se celebren entre dos españoles en el extranjero, b) entre extranjeros residentes en España, c) en España o en el extranjero entre un español y un extranjero cuyo país permita el matrimonio homosexual o cuyas normas de derecho internacional privado establezcan la ley española como aplicable al matrimonio.
[10] Ley número 1306-BIS, sobre divorcio. De fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937). Gaceta Oficial número 5034.
[11] Acedo Penco, Ángel. Derecho de familia. Dykinson. Madrid. 2013. P. 89. ISBN 978-84-9031-358-9.
[12] V. Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
[13] Glasson, Tissier y Morel. Tratado teórico y práctico de organización judicial de competencia y procedimiento civil. Tomo I. Sirey. Paris. 1925. p. 465.
[14] SCJ. Sala Civil y Comercial. Sentencia número 1065, de fecha 31 de mayo de 2015, asunto Romero Abreu & Asociados.
[15] Josserand, Louis. Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. 1939. p.
[16] Aynes y Malaurie. La familia. 2da Edición. Defrénois. Paris. 2006. p. 57.
Sociedades comerciales: ¿siempre que haya beneficios, habrá dividendos?
Podría pensarse que siempre que haya beneficios en una sociedad comercial habrá dividendos, pero esto está muy lejos de ser así. Las sociedades comerciales requieren de capital para mantenerse a flote y parte de él debe provenir de los beneficios de la gestión social, porque de lo contrario no sería un negocio rentable.
No obstante, el beneficio y el dividendo guardan una relación muy estrecha que es necesario explicar, antes de exponer las diferencias entre estas dos figuras.
I- Puntos en los que convergen el beneficio y el dividendo
De acuerdo con las disposiciones del Código Civil dominicano, “(l)a sociedad es un contrato por el cual dos, o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto de partir el beneficio que pueda resultar de ello” [1]. Así, vemos que partir el beneficio que resulte de la sociedad es un elemento esencial de este tipo de contrato.
Por su parte, la Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (en lo adelante solo Ley de Sociedades) establece lo siguiente:
“Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas físicas o jurídicas se obliguen a aportar bienes con el objeto de realizar actos de comercio o explotar una actividad comercial organizada, a fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que produzcan” [2].
Como puede apreciarse, en la Ley de Sociedades no se habla de beneficios, sino de ganancias, pero se entiende que ambos términos son sinónimos, toda vez que el beneficio es precisamente la “ganancia pecuniaria o material realizada en una operación o en una empresa, y que acrecienta la fortuna de las personas que la obtienen” [3].
Pues bien, una vez establecido que la repartición del beneficio o la ganancia es parte esencial del contrato de sociedad, es preciso abordar la definición de dividendo, para así poder determinar sus puntos en común con el beneficio.
De acuerdo con el Vocabulario Jurídico de Henri Capitant, el dividendo es:
“(La) (c)uota-parte del beneficio realizado efectivamente por una sociedad, y que se adjudica a cada socio a prorrata de sus derechos al tiempo de distribuirse periódicamente las utilidades. Se usa especialmente en las sociedades por acciones, en las que también se lo emplea para designar la cuota de beneficios que se adjudica a los tenedores de partes de fundador, cuando las hay” [4].
De modo que los dividendos se identifican con el derecho económico de los socios, es decir, que la ventaja de participar en el capital de una sociedad es precisamente la obtención de dividendos, que se atribuirán de manera proporcional a la aportación de capital.
¿Qué tienen en común entonces? El beneficio es un elemento esencial del contrato de sociedad porque es la razón socio-económica por la cual los socios aunan esfuerzos y el dividendo, por su parte, es la porción de estos beneficios que corresponderá a cada socio de acuerdo con su aporte al capital de la sociedad.
De cara a esto, ¿podría decirse que cada vez que haya beneficio habrá dividendo?, la respuesta es: “no necesariamente”. Las sociedades de hoy en día tienen el reto de ser competitivas e ir innovando para poder mantenerse a flote. Desde luego, esta meta solo se cumplirá si los socios destinan los fondos necesarios a la causa, lo cual se debe lograr con la destinación de parte de los beneficios al crecimiento de la empresa. Empero, más allá de esta razón de crecimiento, hay que considerar que la sociedad debe realizar una serie deducciones del beneficio que le permitirá arribar a su utilidad neta, la cual es la única que puede ser distribuida, conforme se verá más adelante.
Siguiendo con los puntos en los que convergen el beneficio y el dividendo, en el Artículo 14 de la Ley de Sociedades se establecen los requisitos de contenido de los estatutos sociales de toda sociedad comercial y en el literal o se dispone que estos estatutos deben contener “(l)a forma de repartir los beneficios y las pérdidas, la constitución de reservas, legales o facultativas; las causales de disolución y el proceso de liquidación”. Esta disposición legislativa obliga a las sociedades a determinar, desde el momento de su formación, la forma en que se autorizará a repartir los beneficios, quién o qué órgano tiene el poder de decisión sobre esta repartición y los plazos para pagar los dividendos una vez aprobado el pago. Por otro lado, también es necesario prever en los estatutos la constitución de la reserva legal.
Visto esto, es aconsejable determinar en los estatutos cuáles son las partidas que deben ser deducidas antes de determinar la base sobre la cual se repartirán los beneficios.
Con la disposición legal analizada se arriba a un punto trascendental en el tema y es que sin beneficio no hay dividendo, pero además, que el beneficio debe ser depurado (hacer deducciones) antes de proceder a determinar el dividendo. Entonces, el dividendo no existe sin el beneficio. De hecho, en la segunda parte de artículo se verá que dividir beneficios inexistentes está prohibido por la ley.
Otro punto interesante entre el beneficio y el dividendo es que un beneficio constante durante dos períodos otorga a la sociedad el derecho de avanzar dividendos. En este sentido, la Ley de Sociedades establece en su Artículo 44, Párrafo I, lo siguiente:
“Las sociedades que durante los últimos dos (2) años sociales han tenido beneficios podrán realizar avances a dividendos, si durante el año social en curso tienen beneficios y prevé tenerlos para el año social completo”.
Es interesante ver que un beneficio constante y su expectativa futura otorgan a la sociedad la posibilidad de avanzar dividendos antes de tiempo, aunque también esto lleva a reflexionar… ¿por qué puede el legislador establecer cuándo deben ser repartidos los beneficios? La respuesta es que se trata de un mecanismo de protección a los terceros, pues también es notable que en la Ley de Sociedades se prohíbe la distribución de dividendos que disminuya el capital suscrito y pagado. A continuación se cita la disposición legal:
“Salvo el caso de reducción de capital, ninguna distribución podrá ser hecha a los socios cuando los capitales propios sean o vengan a ser, después de tal distribución, inferiores al monto del capital suscrito y pagado, aumentado con las reservas que la ley o los estatutos no permitan distribuir”. [5]
Evidentemente existe una estrecha relación entre beneficio y dividendos, ya que ellos interactúan en un mismo plano, este es, el caso en el que la sociedad percibe resultados positivos de su ejercicio.
A modo de resumen, se señalan los siguientes elementos que unen al beneficio y al dividendo:
-Sin beneficio no habrá dividendo.
-El beneficio y el dividendo están previstos en las leyes que rigen el ejercicio de las sociedades comerciales.
-La repartición del beneficio es un elemento esencial del contrato de sociedad.
-La forma de distribución de dividendos debe ser establecida en los estatutos sociales, por tanto, debe ser pactada entre los socios, pero observando algunas previsiones de la ley.
-Si una sociedad mantiene beneficios por varios ejercicios de manera consecutiva, podrá obtener la ventaja de repartir dividendos anticipadamente.
II- Diferencias entre el beneficio y el dividendo
Del análisis de los puntos en los que convergen el beneficio y el dividendo se puede inferir que entre ellos existen características bastante diferenciadas, a continuación se analizará de manera independiente y detenida cada una de ellas.
La obtención de beneficios es parte esencial del contrato de sociedad, mientras que el dividendo es un derecho económico que tienen los socios como contraprestación del aporte que han hecho a la sociedad. A simple vista no hay mayores complicaciones, pero con esta afirmación se pone de manifiesto un tema que ha sido durante mucho tiempo un motivo de análisis y de opiniones encontradas en la doctrina. La controversia es la siguiente: tal y como se señaló en la primera parte de este ensayo, existe una definición de sociedad como contrato dada por la legislación civil, mientras que en la Ley de Sociedades se establecen los requisitos para que este contrato adquiera personalidad jurídica.
En efecto, el Artículo 5 de la Ley de Sociedades dispone lo siguiente: “Las sociedades comerciales gozarán de plena personalidad jurídica a partir de su matriculación en el Registro Mercantil, a excepción de las sociedades accidentales o en participación”.
Esta personalidad jurídica propia significa necesariamente que al momento en que se genera el beneficio (o la pérdida), es decir, al final de un ejercicio social, ya el resultado no está en cabeza de ninguno de los socios sino que entra en el patrimonio exclusivo de la sociedad, por tanto, este beneficio no será una contraprestación directa del contrato que los socios suscribieron para dar origen a la sociedad. Es sobre este razonamiento que la doctrina se desdobla y se discute el carácter esencialmente contractual de la sociedad.
Muchos doctrinarios han llegado a admitir que la sociedad no es contrato desde el momento en que adquiere su personalidad jurídica. Esto explica el hecho de que los socios deben respetar los mecanismos establecidos para obtener sus dividendos o lo que es lo mismo: el beneficio es de la sociedad, por tanto, es la sociedad (por medio de las formas establecidas) quien debe asignar los dividendos y decidir cuándo serían pagados.
Sobre el concepto de dividendos es necesario señalar que este “incluye no sólo el beneficio del ejercicio, sino también las reservas libres dotadas con cargo a los beneficios de ejercicios anteriores”(6). Esto explica que puedan acumularse los beneficios de varios ejercicios sociales antes de repartir dividendos.
En la legislación dominicana, el requisito principal para repartir dividendos es definido por la parte principal del Artículo 44 de la Ley de Sociedades, el cual reza:
“La asamblea general, después de la aprobación de las cuentas del ejercicio, deberá resolver sobre la distribución de dividendos, los cuales deberán provenir de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio, mostrados en los estados financieros auditados incluidos en el informe de gestión anual”.
Pero lamentablemente, y como todo en la vida, los negocios pueden ir mal para una sociedad en determinado período, logrando así un resultado negativo (pérdidas). En tal caso, ¿podría una sociedad que ha retenido utilidades por cierto tiempo repartir dividendos luego de un ejercicio social cerrado con pérdidas? La respuesta para este particular en la legislación dominicana la expone el autor José Luis Taveras en los siguientes términos:
“La sociedad solo puede pagar dividendos a los socios una vez ha deducido de su activo todos los gastos correspondientes y una vez fueren segregadas las reservas obligatorias; en este sentido, no sería posible que teniendo pérdidas que deban ser cubiertas la sociedad proceda a distribuir las utilidades retenidas. Las pérdidas obtenidas en cualquier período deben ser compensadas con la cuenta de utilidades retenidas y solo después de hacer la compensación, si subsisten beneficios, puede hacerse la distribución. De lo contrario la sociedad estaría violando las reglas de contabilidad y en esencia afectaría intereses y derechos de sus acreedores”.
De lo anterior no se debe colegir que las utilidades retenidas de un año se puedan pasar como beneficios al año siguiente. Es decir, no deben reflejarse en el estado de resultado ese de ejercicio, sino en el balance general. Así, en su estado de resultado debe reflejarse la pérdida obtenida en el último período, pero en el balance general debe reducirse la cuenta de utilidades retenidas en función del monto de la pérdida, y solo entonces podrán distribuir las utilidades que resten.
Por esta razón siempre es recomendable asignar a una reserva específica o capitalizar todas las utilidades que no se vayan a distribuir, ya que, de esa manera, se evitan inconsistencias contables y se aumenta el valor de la participación de cada socio. [7]
Aquí es donde más se distancian el beneficio y el dividendo, hay que tener conocimiento de cuáles son las reglas para repartir dividendos antes de “marcharle” a los beneficios.
Otro punto importante es cuidarse de distribuir beneficios ficticios, pues esta acción se encuentra gravemente sancionada por la Ley de Sociedades. Un dividendo ficticio es “(e)l que no corresponde a beneficios realizados efectivamente. La distribución de dividendos ficticios se haya prohibida por la ley y puede ocasionar en determinadas sociedades la aplicación de penas correccionales”.[8]
La Ley de Sociedades establece las siguientes sanciones cuando ocurra tal caso:
“Artículo 474.- (Modificado por la Ley 31-11, de fecha 11 de febrero de 2011) El presidente, los administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios de una sociedad anónima que, en ausencia de beneficios acumulados al cierre del ejercicio, de conformidad con el artículo 44, o mediante un beneficio fraudulento, efectúen una repartición de dividendos ficticios entre los accionistas, serán sancionados con penas de prisión de hasta tres (3) años y multa de hasta sesenta (60) salarios”.
En otro orden de ideas, también resulta relevante el estudio de la situación en la que una sociedad retenga beneficios por largo tiempo sin distribuir beneficios a los socios. Ante tal caso, el jurista Francis Lefebvre puntualiza que, “(p)rivar al socio minoritario sin causa de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática constituye una actuación abusiva de notoria ilicitud, que justifica la impugnación del acuerdo de aplicación del resultado, pues ello significaría consagrar a la minoría”. [9]
Así las cosas, en la legislación dominicana también cabe la posibilidad de alegar en tal caso el abuso de mayoría para reclamar en justicia los dividendos. Aunque en la otra mano está también la posibilidad de demandar la liquidación de la sociedad.
Más allá de lo anteriormente planteado, se constata que la repartición de los dividendos puede incluso ser prohibida por la ley en ciertos casos. En Alemania, por ejemplo, luego de una reforma a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en el año 2008, se crea una forma especial de sociedad de responsabilidad limitada, la llamada Unternehmergesellschaft-Haftungsbescharänkt o UG, la cual no tiene permitido repartir dividendos hasta que acumule con sus beneficios el capital equivalente a los €25,000.00 (que es el capital mínimo de la sociedad de responsabilidad limitada común).
Con esta disposición, el Estado alemán fomenta el emprendimiento, permitiendo la constitución de la sociedad con un capital mínimo, pero a la vez garantizando a los terceros el hecho de que paulatinamente la sociedad reunirá el capital necesario para hacerles frente.
Para cerrar esta segunda parte, a continuación se señalan las diferencias expuestas entre el beneficio y el dividendo, las cuales llevan a afirmar que efectivamente entre ambos hay un amplio trecho.
Los dividendos solo podrán ser distribuidos conforme lo establezcan los estatutos sociales.
-La Ley de sociedades imponen los límites que deben ser respetados para la repartición de los dividendos.
-El beneficio que pueda obtener una sociedad es un trabajo que ella debe tomarse para su subsistencia, por tanto, no se pueden repartir todos los beneficios.
-El socio que vea perjudicado sus intereses por una sociedad que tome largos períodos antes de repartir dividendos tiene forma de accionar.
-La repartición de beneficios ficticios está prohibida.
-Repartir dividendos luego de un cierre social que arroje pérdidas solo sería posible cuando las utilidades retenidas de la sociedad excedan las pérdidas del ejercicio.
Artículo publicado en la edición 363, mayo 2017 de la revista Gaceta Judicial.
Referencias bibliográficas:
[1] REPÚBLICA DOMINICANA, Código civil, 20 a. Ed., Moca, Dalis, 2012, Artículo 1832.
[2] REPÚBLICA DOMINICANA, Ley número 479-08, General de las sociedades comerciales y empresas individuales de responsabilidad limitada, Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2011.
[3] CAPITANT, Henri, Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1930.
[4] CAPITANT, Henri. Op. Cit.
[5] REPÚBLICA DOMINICANA, Ley número 479-08, Op. Cit. Párrafo II, Artículo 44.
[6] LEFEBVRE, Francis, Memento Práctico. Sociedades Mercantiles 2009, Tomo I, Ediciones Francis Lefebvre, Santiago de Compostela, 2008, p. 468.
[7] TAVERAS, José Luis, Derecho comercial-Aclarando las grandes dudas sobre la Ley 31-11 (parte 3 de 10). Disponible en: http://www.gacetajudicial.com.do/derecho-comercial/grandes-dudas-ley-31-11-2.html
[8] CAPITANT, Henri, Op. Cit.
[9] LEFEBVRE, Francis, Op. Cit., p. 469.
Seguridad jurídica de la cesión de crédito en la República Dominicana
El crédito es considerado como el derecho que tiene una persona acreedora a recibir de otra deudora una cantidad en numerario. Según algunos economistas, el crédito es una especie de cambio que actúa en el tiempo en vez de actuar en el espacio. Puede ser definido como “el cambio de una riqueza presente por una riqueza futura". En la vida económica y financiera, se entiende por crédito, por consiguiente, la confianza que se tiene en la capacidad de cumplir, en la posibilidad, voluntad y solvencia de un individuo, por lo que se refiere al cumplimiento de una obligación contraída [1].
La naturaleza jurídica de la cesión de crédito se deriva del hecho que es un contrato mediante el cual el cesionario adquiere el derecho de exigir estrictamente la misma prestación que constituye el objeto del derecho del cedente [2] frente al deudor cedido.
La cesión de créditos no es sino una especie dentro de un género más amplio constituido por la cesión de derechos. Los derechos comprenden no sólo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una persona respecto de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de traslación distinto. Por lo tanto, mediante la cesión se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, ya sea contractual -una compraventa, por ejemplo- o extracontractual -por ejemplo, la herencia o una disposición legal que así lo ordene [3].
Al ser un contrato cuyo objeto es la transmisión de un crédito, el mismo debe cumplir con las condiciones esenciales para ser considerado un contrato sinalagmático perfecto; es decir, debe contar con los elementos necesarios para poder ser ejecutado legalmente.
El artículo 1108 del Código Civil de la República Dominicana establece claramente cuáles son las condiciones esenciales para la validez de un contrato; a saber:
Consentimiento: el contrato nace cuando se presenta el consentimiento, el cual se produce cuando ambas partes manifiestan su voluntad de realizar el contrato en cuestión. Este consentimiento debe darse con discernimiento, intención y libertad por lo que no puede verse viciado.
Conforme Henri Capitant, el consentimiento se define como la manifestación de voluntades mediante la cual una persona se pone de acuerdo con otra u otras, con el fin de vincularse entre sí por un contrato, también lo describe como manifestación de voluntad expresa y tácita, mediante la cual una persona presta su aprobación al acto que debe cumplir otra con el fin de darle validez [4].
En este mismo sentido, nuestro Código Civil indica en su artículo 1109 que dicho consentimiento no puede ser otorgado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.
Capacidad: para celebrar el contrato las partes envueltas deben ser capaces para contratar; es decir, las personas contratantes deben tener aptitud para contraer las obligaciones o disposición legal para ceder los bienes o derechos establecidos en el contrato.
Objeto: el contrato debe tener un objeto cierto que forme la materia del compromiso.
El objeto de la obligación viene siendo la prestación prometida por la parte contratante; la cual no necesariamente consiste en la entrega de un bien mueble, sino que puede ser un servicio o un beneficio. Sin duda esta prestación consiste en ocasiones en la transmisión de un derecho real, es decir, en un derecho que recae sobre una cosa.
En consecuencia, se requiere que dicho objeto exista al momento en que se realice la cesión, pudiendo estar condicionado a un evento futuro, tal como lo reconoce el artículo 1130 del Código Civil que especifica que cosas futuras pueden ser objeto de una obligación.
Causa Lícita: La causa de la obligación es la razón por la cual asume su obligación el contratante. En los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes es el compromiso asumido por el otro contratante.
La validez de la causa de la obligación exige que ésta sea lícita y existente al momento de realizar la cesión, por lo que la obligación no debe carecer de causa.
En adición a las condiciones esenciales indicadas anteriormente, en el caso del contrato de cesión de crédito, el artículo 1690 del Código Civil exige la publicidad de la cesión al establecer que el cesionario sólo quedará investido de acción respecto al deudor por la notificación a este último de la transferencia o por la aceptación de la transferencia hecha por el deudor en un acto auténtico. Esta exigencia no se trata de una formalidad para la validez del contrato sino de una condición imprescindible para que el cesionario pueda ejecutar contra el deudor la obligación transferida ya que si éste ignora la cesión de crédito porque no le ha sido notificada ni está aceptada en un acto auténtico, puede realizar con el cedente una compensación que lo libere de sus obligaciones [5].
En la República Dominicana es inusual que la cesión de crédito sea realizada a través de un acto auténtico, pues en rara ocasiones se presentan ante un notario tanto el acreedor cedente como el cesionario y el deudor cedido; por lo que la norma es que la cesión le sea notificada al deudor.
Ante el hecho de que no es necesaria la aceptación formal del deudor y por la importancia que tiene dicha notificación para la validez de la cesión, y para asegurarse de que el deudor cedido no alegue ignorancia, la misma es normalmente realizada a través de un acto de alguacil, el cual es por lo general instrumentado por un abogado y notificado por el referido oficial. Sin la notificación por esta vía de la cesión al deudor cedido, la misma no será efectiva, no tan sólo frente al deudor cedido sino también frente a otros acreedores que hayan embargado retentivamente los créditos cuya cesión se pretendía, o frente a otros cesionarios de los mismos créditos.
En un contrato de cesión de crédito, a menos que el cedente y el cesionario hayan acordado algo diferente en el mismo, el cedente garantiza que, en el momento de la celebración del contrato de cesión:
a. Tiene derecho a ceder el crédito;
b. No ha cedido anteriormente el crédito a otro cesionario;
c. El deudor no puede ni podrá oponer excepciones ni derechos de compensación; y
d. Tanto el crédito como sus accesorios existen y son legítimos.
Es importante resaltar que, tal como se expresa anteriormente, el cedente no puede reclamar compensación de la deuda que sostiene a favor del cesionario luego de haber consentido a la transferencia del crédito ni mucho menos después que el cesionario ha efectuado la notificación de la cesión al tercero deudor, ya que una vez tramitada dicha cesión el cesionario se ha sufragado completamente en la capacidad del cedente de perseguir el cobro del crédito cedido con todas sus cualidades y defectos.
En consecuencia, si el deudor cuyo crédito ha sido cedido tiene excepciones respecto al monto adeudado (ya sea porque ha pagado una porción del mismo o ha realizado una compensación de deudas anterior a la cesión), estos derechos pueden ser válidamente opuestos al cesionario o nuevo acreedor. En estas circunstancias, el cesionario tendrá derecho de reclamar el monto deducido o compensado en contra del cedente, quien no cumplió con las garantías típicas de esta transacción.
Además, esta garantía permite al cesionario vencido en juicio, (despojado del crédito) reclamarle al cedente, además de la suma pagada por la cesión, los daños y perjuicios sufridos. Estos daños consisten en la diferencia entre el precio de la cesión y el monto del crédito, así como los gastos incurridos por el cesionario para reclamar el crédito cedido.
Sin embargo, el cedente, no garantiza que el deudor tenga o vaya a tener solvencia financiera para efectuar el pago; a menos que dicha garantía sea expresamente establecida en el contrato [6], y aun así, sólo garantizaría la solvencia actual, esto es, la solvencia del deudor al momento de suscribir el contrato [7].
En conclusión, si el cesionario desea una garantía más amplia que abarque la solvencia futura del deudor, al momento de la ejecución del crédito, entonces, no basta con consignar pura y simplemente que el cedente garantiza la solvencia del deudor, es necesario que se consigne que la garantía se extiende hasta el momento de la ejecución del crédito. Bajo estas condiciones, si el deudor cedido deviene insolvente; el cedente estará obligado a restituir al cesionario el precio pagado por la cesión, no debiendo pagar nunca más que ese precio, ya que lo prohíbe el artículo 1694 del Código Civil.
Fuentes bibliográficas:
[1] Art. 1694 del Código Civil de la República Dominicana
[2] Op. Cit., Art. 1695
[3] Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. Boletín Judicial No. 1062. Año 89º
[4]Definición del término crédito en Wikipedia, consulta realizada en la página de internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Crédito
[5] Etcheverry, Raúl Aníbal; Derecho Comercial y Económico: Contratos Parte Especial; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma, 2003, Buenos Aires, Argentina.
[6] Osterling Parodi, Felipe; Las Obligaciones; Editora Jurídica Grijley, E.I.R.L., 2007, Lima, Perú.
[7] Capitant, Henry; Vocabulario Jurídico, p. 154, Editorial Depalma, 1977, Buenos Aires, Argentina