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La declaratoria del estado de emergencia vs. epidemia nacional

Las regulaciones constitucionales de los estados de excepción están planteadas en la Constitución dominicana en su título XIII, a partir del artículo 262 y siguientes. Estos están caracterizados en el artículo precitado como “(a)quellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”. También, los clasifica en tres modalidades que para la especie aplica el estado de emergencia, el cual es declarado cuando, por situaciones distintas a la que originan la declaratoria de un estado de defensa o de conmoción interior, hay amenazas sobre el orden económico, social y medioambiental del país o constituyen calamidad pública, según se infiere del articulado 265 de la Constitución.

Así, vemos que el sistema u ordenamiento constitucional dominicano configura como una de sus disciplinas el estado de excepción, lo que implica su configuración, en palabras del profesor Eduardo Jorge Prats, cito: “(…) a qué medidas es dable adoptar frente a esas situaciones y cuáles son los límites que no deben ser traspasados por las autoridades al tratar de enfrentar las mismas”.

Lo anterior infiere que el constituyente, desde la configuración del estado de excepción en nuestro ordenamiento, quiso establecer una limitación, es decir, preservar su esencia de la división y limitación de los poderes, y las garantías de los derechos fundamentales proclamada en el artículo 6, ya en aquellas situaciones que, por su gravedad, implica disminuirlas. Dígase, que el estado de excepción no es extra o supra constitucional, sino un Estado constitucional diferenciado. Y es que, tal como explica el precitado profesor Eduardo Jorge Prats, vemos que: “El Derecho de excepción en los Estados con Constitución normativa solo puede ser un Derecho constitucionalmente conformado. El Estado Constitucional requiere que la Carta Sustantiva establezca los presupuestos, las competencias, los instrumentos, los procedimientos y las consecuencias de los estados de excepción”.

Es en esa realidad, conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 266 de la Constitución de la República, que somete al control constitucional los actos adoptados durante el periodo de excepción. Por lo que, se debe verificar las facultades otorgadas por el estado de emergencia, a los fines de entender toda su envergadura.

La declaratoria de pandemia del COVID-19 por la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha llevado que, para prevenir y mitigar sus efectos, establezca como recomendación a los Estados el aislamiento generalizado de los ciudadanos, limitando las interacciones personales, reuniones grupales o actividades sociales. Mediante el Decreto número 134-20, emitido en fecha 19 de marzo de 2020 por la Presidencia de la República Dominicana, previa autorización del Congreso Nacional, según la Resolución número 62-20 de la misma fecha, fue declarado el estado de emergencia.

Conforme a las disposiciones regulatorias del artículo 266 de la Carta Sustantiva vemos que, en dicho estado de excepción se establecen los derechos que pueden suspenderse, lo cual a su vez implica la conservación de los derechos básicos y la garantía judicial de los mismos. Al efecto, citamos cuales son los primeros: reducción a prisión (artículo 40, numeral 1); privación de libertad sin causa o sin las formalidades legales (artículo 40, numeral 6); plazos de sometimiento a la autoridad judicial o para la puesta en libertad (artículo 40, numeral 5); traslado desde establecimientos carcelarios u otros lugares (artículo 40, numeral 12); presentación de detenidos (artículo 40, numeral 11); habeas corpus (artículo 71); inviolabilidad del domicilio y de recintos privados (artículo 44, numeral 1); libertad de tránsito (artículo 46); libertad de expresión (artículo 49); libertades de asociación y de reunión (artículos 47 y 48); e inviolabilidad de la correspondencia (artículo 44, numeral 3).

En el Estado social y democrático de derecho, una de las obligaciones es la socialización del ordenamiento jurídico, a través de la protección mínima de los derechos fundamentales. En dicho contexto, la Administración no solo está obligada a garantizar la libertad y seguridad de las personas, sino también a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su acceso a los medios que les permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, según se interpreta el artículo 8 de la Constitución.

La Constitución de la República Dominicana, en su artículo 61, consagra el derecho a la salud, lo que implica que, por mandato constitucional, el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MISPAS) se encuentra obligado a poner en vigencia toda actividad que permita garantizar la salud del pueblo dominicano. Pero, su consagración no es solo esto, sino que le atribuye al Estado la obligación de dictar medidas encaminadas a la prevención y el tratamiento de enfermedades y procura contar con un sistema que preste asistencia a los grupos y sectores vulnerables.
Lo anterior impone la obligación de ejercer acciones positivas para beneficiar a las personas. En este caso, incluye la creación de leyes y políticas públicas para favorecerles con un sistema de salud adecuado, así como el reconocimiento de que el Estado debe propiciar un sistema de prevención no solo de enfermedades sino de las condiciones que pueden producirlas.

El Estado dominicano se ha provisto de las herramientas legales para garantizar la salud, como son la Ley General de Salud No. 42-01, del 8 de mayo del año 2001, la Ley No. 87-01 sobre Seguridad Social, de fecha 9 de mayo del año 2001 y la Ley No. 123-15, que crea el Servicio Nacional de Salud (SNS), robusteciendo la obligación del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, como órgano rector del sistema de salud y coordinador de la función administrativa del Estado en materia de salud.

Debido al aumento considerable de los casos de contagio por el COVID-19, así como la imposibilidad política de obtener una nueva prórroga al estado de emergencia, el Gobierno ha decidido emitir una declaratoria oficial de epidemia nacional, a los fines de conseguir el proceso paulatino de la reapertura económica del país, luego de las iniciadas fases I y II. En el artículo 69 de la Ley General de Salud No. 42-01 del 8 de mayo del año 2001, se establece que en el caso de epidemia, el MISPAS deberá determinar las medidas necesarias para proteger a la población. En tal sentido, el artículo 149 determina el ámbito de aplicación de esta medida sobre el territorio nacional o cualquier parte de este, así como autoriza a sus funcionarios locales y a todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud a adoptar las medidas necesarias que indique con el fin de evitar la epidemia, controlar su propagación y alcanzar su erradicación, o hasta 30 días contados desde que se presentó el último caso epidémico de la enfermedad.

Sobre el contenido normativo de la declaratoria de epidemia nacional es obvio que existe un gran vacío legislativo sobre los límites otorgados al MISPAS para la ejecución de sus medidas, sin embargo, dicha ausencia se ve retribuida sobre la base de la proporcionalidad de las medidas como límite a la afectación de los derechos fundamentales, cuyas únicas reservas solo están salvaguardadas para el estado de excepción, conforme la Constitución y la ley orgánica del estado de excepción, particularmente, también las metas claras como justificación de las decisiones tomadas, en tal sentido, su finalidad será evitar, controlar la propagación y alcanzar su erradicación. Para nuestro análisis, debemos analizar las facultades de dicho órgano para saber sus posibilidades de acción, tal como lo consagra el artículo 8 de la referida ley, el MISPAS es la máxima autoridad nacional en aspectos de salud, para regular la producción social de la salud, dirigir y conducir políticas y acciones sanitarias; concertar intereses; movilizar recursos de toda índole; vigilar la salud y coordinar acciones de las diferentes instituciones públicas y privadas y de otros actores sociales comprometidos con la producción de la salud, para el cumplimiento de las políticas nacionales de salud.

Sin embargo, debemos ponderar que, la declaratoria de epidemia corresponde a una medida excepcional en el Estado constitucional de Derecho, en consecuencia, la suspensión o drástica limitación de ciertos derechos están intrínsecamente sobrepuestos a las realidades jurídicas ordinarias. Y es que, un examen exhaustivo de la normativa general de la salud deja claro que, las facultades del MISPAS versan más sobre los derechos de acción bajo el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades en el manejo del Sistema Nacional de Salud.

En tal sentido, podemos apreciar que, la misma normativa jurídica le da un carácter local o nacional, según las características de cobertura por área geográfica o por áreas sanitarias. Estas medidas pueden tener efecto tanto en el sector público como privado, tal sería el caso que sugieren el control por disposiciones políticas de las autoridades civiles, pero deben estar acompañadas por su programa de desactivación y reactivación a la normalidad.

Tal es el caso de la prohibición de la apertura de centros de educación, formación o capacitación sin plataformas o estructuras que permitan el acceso del derecho fundamental que representan (educación, información, trabajo, libre empresa, entre otros), resultan en un agravio social peor a aquel que se busca evitar, contrario a esto, se deben realizar redefiniciones de los servicios tratados sobre protocolos sanitarios como capacidad de estudiantes por curso, variedades de horarios, revisión permanente de temperatura y límites a los espacios de tránsito dentro de las instalaciones. Es lo mismo con aquellos centros para recreación de las personas y actividades deportivas, al respecto, solo restaría la imposición de los protocolos de distanciamiento físico, uso de mascarillas y medidas de protección personal para prevenir el contagio, así como el manejo y seguimiento de las personas confirmadas con COVID-19 y las que hayan estado en contacto con estas.

En virtud de lo anterior, resultan arbitrarias y excesivas de poder, las medidas generales de suspensión de las actividades económicas, sociales y recreativas sin que se verifique que los centros que responden a estos aspectos de la vida nacional se encuentren comprometidos epidemiológicamente. Y es que, si existe una Comisión de Alto Nivel para la Prevención y Control del Coronavirus y un Comité de Emergencia y Gestión Sanitaria, estos deben realizar un trabajo de protocolización para el funcionamiento de todos los sectores nacionales, y realizar una gestión fiscalizadora de su cumplimiento. Sobre esto, cuenta con el régimen sancionador de la Ley General de Salud, que en el mismo artículo 149, otorga la posibilidad de la clausura temporal de establecimientos ante el incumplimiento de las medidas propuestas, lo que consecuentemente puede resultar contradictorio a la decisión de suspensión de las actividades al tener el mismo efecto, no obstante, el artículo 153, numeral 1, establece un tarifario de multas que podrán oscilar entre uno y diez salarios mínimos.

En definitiva, el Gobierno central tiene como apoyo todos sus organismos institucionales, así como otros órganos, tal es el caso del Ministerio de Defensa, el Ministerio de Interior y Policía, la Dirección General de la Policía Nacional y la Procuraduría General de la República, además, con la ayuda de la Administración local, ayuntamientos y distritos municipales. Sin embargo, sus actuaciones tendrán como eje clave de la legalidad que la declaratoria de epidemia, diferente al estado de emergencia, no crea un estado diferenciado del Derecho, sino la aplicación de políticas sanitarias acordes a la situación de riesgo actual, pero sin que ello permita un ejercicio extralimitado del poder. Es decir, las medidas necesarias se ven revestidas de una alta carga de razonabilidad que se confronta al régimen de control habitual del ordenamiento jurídico dominicano.

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Mitos y verdades sobre los estados de emergencia

El pasado 19 de marzo de 2020 el presidente de la República declaró el país en estado de emergencia por 25 días, a través del Decreto No. 134-20 y previa autorización del Congreso Nacional. Las implicaciones de este tipo de estado de excepción otorgan diversas libertades en la toma de decisión sobre las medidas necesarias para preservar la integridad de la nación. Más recientemente, el Poder Ejecutivo solicitó que el estado de emergencia fuera extendido por un periodo adicional de 25 días. Desde el inicio, comentarios y suposiciones falsas sobre las consecuencias del estado de emergencia han sembrado pánico e incertidumbre entre los ciudadanos, sobre todo en las redes sociales. Con la finalidad de que esos mitos queden en el pasado, a continuación, proponemos las verdades sobre el estado de emergencia, con la esperanza de contextualizar la situación que hoy enfrentamos los dominicanos.

La Constitución dominicana dispone cuáles son los mecanismos que le permitirán al Estado velar por la seguridad de la nación, de las instituciones y de las personas en situaciones extraordinarias cuyo enfrentamiento efectivo no puede realizarse en condiciones normales. Se les conoce como estados de excepción y –de acuerdo con el artículo 262 de la Constitución– tienen tres modalidades: estado de defensa, estado de conmoción interior y estado de emergencia.

El artículo 265 del mismo texto constitucional establece que el estado de emergencia se declarará ante hechos distintos a los descritos para los demás estados de excepción, que perturben o amenacen con perturbar de forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país o que constituyan calamidad pública. Tan pronto cesen las causas por las que fue declarado, el Poder Ejecutivo deberá disponer su levantamiento, y ante su negativa, el Congreso Nacional podrá hacerlo.

Los estados de excepción conllevan la restricción de ciertos derechos y garantías fundamentales. La Ley Orgánica No. 21-18 sobre los Estados de Excepción, establece los límites en el artículo 11. Los únicos derechos que podrán restringirse en un estado de emergencia son el derecho a las formalidades legales para la privación de libertad, los plazos máximos para el sometimiento a una autoridad judicial o para la puesta en libertad, la garantía fundamental del habeas corpus, la libertad de tránsito, la libertad de expresión, de asociación y la inviolabilidad de la correspondencia. Sin dudas, son todas serias restricciones a libertades fundamentales reconocidas en la Constitución.

Sin embargo, tanto las medidas que han sido decretadas como la resolución aprobatoria del estado de emergencia emitida por el Congreso Nacional, se refieren exclusivamente a la restricción de las libertades de tránsito y asociación. Por eso, el Gobierno central ha recomendado el distanciamiento social, disponiendo así un toque de queda nacional, al tiempo que se mantiene haciendo gestiones para acomodar las necesidades de los empresarios y trabajadores.

Cabe destacar que los estados de excepción son situaciones extraordinarias fundamentadas en la legalidad y la razonabilidad. La concesión de libertades al Poder Ejecutivo por un tiempo establecido no puede ser interpretada como un periodo de arbitrariedad manifiesta. El artículo 13 de la Ley No. 21-18 afirma que los poderes constitucionales del Estado pueden continuar en su normal funcionamiento durante los estados de excepción y que las autoridades de carácter electivo deberán mantener sus atribuciones durante su vigencia. Esto quiere decir que el sistema de control constitucional del poder basado en frenos y contrapesos no se suspende en ninguna circunstancia.

En adición, el artículo 14 del mismo texto legal establece que todos los actos adoptados durante los estados de excepción se encuentran sometidos al control jurisdiccional de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que nada evita que cualquier ciudadano pueda interponer una acción directa de inconstitucionalidad, frente a la cual el Tribunal Constitucional se enfrenta al reto de emitir una sentencia en tiempo oportuno para que la decisión sea efectiva.

Reiteramos que, en ninguna circunstancia, los estados de emergencia suponen un periodo de arbitrariedad. La necesidad de tomar medidas extraordinarias en las que los formalismos legales no son efectivos hace propicia la posibilidad de recurrir a un mecanismo en el que se puedan tomar las mejores decisiones para que el país pueda encarrilarse nuevamente. Esperamos que la verdad continúe ganando la batalla contra la mentira y las noticias falsas, al tiempo que exhortamos a la toma de todas las medidas necesarias en el hogar para retomar el curso normal de nuestras vidas.

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Para el toque de queda urge un golpe: la sanción

Partiendo de lo general a lo particular, el estado de excepción es un “régimen jurídico de carácter extraordinario y transitorio” [1], que nuestra Constitución divide en 3 modalidades: el estado de defensa, el de conmoción interior y el de emergencia. El primero de estos es el de más ágil identificación, pues es el que se ha aplicado más comúnmente en el marco internacional. Así, se invoca el estado de emergencia ante la existencia de una amenaza por agresiones armadas externas en contra de la integridad territorial. La segunda modalidad de estado de excepción –el estado de conmoción interior– se invoca cuando la amenaza, sea bélica o no, proviene de un fenómeno interno o, si se quiere, nacional. Finalmente, está la modalidad que impera en el país actualmente; el estado de emergencia, cuya declaración procede siempre que ocurran hechos distintos a los mencionados anteriormente, que tengan un equiparable grado de perturbación al bienestar general. Demás está mencionar que el COVID-19 definitivamente representa una grave amenaza a todo.

La característica más importante de los estados de excepción es que su declaración marchita el escudo del ciudadano frente a las actuaciones del Estado [2]. De esta manera, se aprecia el debilitamiento de derechos fundamentales, como la libertad de tránsito y ciertas facetas del debido proceso, al aplicarse cualquiera de los estados de excepción. El ejemplo perfecto de esta disminución de protección se aprecia en lo dispuesto en el reciente Decreto número 135-20 [3], el cual establece un toque de queda general en todo el territorio nacional. El toque de queda, dependiendo de cómo sea, podría suprimir completamente la libertad de tránsito. Ante esta potencial situación –de la cual actualmente no estamos muy lejos–, cabe contemplar las implicaciones que conlleva el toque de queda para el ciudadano.

La Ley que regula los estados de excepción es la número 21-18 [4]. Esta constituye una ampliación necesaria de lo consagrado en la Constitución sobre el tema en mano, ya que detalla pormenorizadamente el procedimiento para la autorización y declaratoria del estado de excepción, así como las medidas que podrán tomar las autoridades, pero estas últimas solo específicamente durante el estado de conmoción interior. No obstante los avances de la referida Ley, su contenido es escueto con relación a la imposición de sanciones dentro del régimen estudiado. Así, el artículo 32 de la Ley sobre Estados de Excepción se limita a remitir a otras leyes no identificadas, en los siguientes términos textuales:

“Sanciones. El incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en los estados de excepción será sancionado de acuerdo con las disposiciones de las leyes vigentes.

Párrafo.- Si el incumplimiento o resistencia es cometido por funcionarios o servidores públicos, éstos serán suspendidos de manera inmediata del ejercicio de sus cargos, notificando, según sea el caso de acuerdo con la falta, a las autoridades competentes o al superior jerárquico correspondiente” [5].

Esta oscuridad de la ley con relación a las sanciones imponibles por violación al toque de queda invita a exponer sobre el tratamiento que la práctica le ha dado al asunto. Así, se da una privación de libertad especializada cuando las autoridades competentes “suben” a un ciudadano que encuentran en la vía pública durante las horas prohibidas. Especializada porque el fin de la detención no es el clásico aseguramiento del proceso penal, sino simplemente el cese del quebrantamiento de la regla incumplida. De esto se desprende que el apresamiento del violador del toque de queda se limita al horario de vigencia de este y no genera una ficha o registro.

También conviene mencionar las disposiciones del Código Penal aplicables complementariamente al tema abordado; aquellas sobre la rebelión, la sedición y el desacato, consagradas en los artículos 209 en adelante. Según dicho cuerpo normativo, comete rebelión el que oponga resistencia violenta contra un funcionario o servidor público que, actuando en el ejercicio de sus funciones, se limita a cumplir con atribuciones legales inherentes a su cargo. En cuanto a la sanción, se prevé una pena de uno a dos años de prisión y multa de dos a tres veces el salario mínimo del sector público que perciba, al momento de la infracción, el funcionario o servidor público que ha sido su víctima [6].

Un análisis consciente del delito de rebelión revela que la violación al toque de queda no se subsume a su configuración. El examen teleológico de los artículos 209 y siguientes pone de manifiesto que el bien jurídico protegido es otro: la paz pública. Por ejemplo, el artículo 221 del Código Penal expresa lo siguiente: “Los jefes, provocadores e instigadores de una rebelión, se podrán condenar accesoriamente a la sujeción a la vigilancia de la alta policía, desde uno hasta cinco años, que se contarán desde el día que cumplieren su condena”. Y en el caso de que se decida aplicar las normas que rigen la rebelión, la casuistica que se persigue sancionar sufre la más seria orfandad legislativa: cuando el ciudadano no oponga resistencia violenta al oficial público que lo enfrenta; recordemos que el 209 del Código Penal establece: “Hay rebelión, en el acometimiento, resistencia, violencia o vías de hecho, ejercidas contra los empleados y funcionarios públicos”. El simple hecho de deambular durante el toque de queda no comprende violencia alguna.

De su lado, la combinación de los artículos 69, 149 y 153, numeral 1) de la Ley General de Salud, podría proporcionar una herramienta últil y legal de sanción a aquellos que transgredan el mandanto ejecutivo. En efecto, los primeros facultan al Ministerio de Salud a prescribir las medidas que estime de lugar en caso de pandamia, y el último sanciona el incumplimiento de las medidas del modo siguiente:

“Se consideran violaciones a la presente ley, y serán sancionadas con multas que oscilarán entre uno y diez veces el salario mínimo nacional establecido por la autoridad legalmente competente para ello, o mediante ley especial, los siguientes hechos:

1.-  Incumplir con las medidas dispuestas por la SESPAS para prevenir y controlar las enfermedades transmisibles, al igual que las prescripciones de carácter sanitario”.

Apréciese la laguna legal de la que adolece el ordenamiento dominicano con relación a las sanciones imponibles durante el toque de queda. La detención de miles de personas diariamente no es ni sostenible ni ejemplarizadora. Enjuiciar por rebelión generaría litigios de difícil apreciación jurídica; el rango de salarios mínimos (1 a 10) para las multas previstas por la Ley de Salud también luce poco; en Italia se acaban de votar penas de hasta 5 años. Además, la imposibilidad de apegarse a la ley -por oscuridad de esta-, probablemente inspirará prácticas altamente cuestionables por parte de aquellos llamados a hacer cumplir el toque de queda manu militari (o a la mala).

En defintiva, el desafío del vacío normativo denunciado ha de ser respondido por el Congreso. Urge una modificación a la Ley 21-18 que sancione con claridad la violación al toque de queda y que incluso, el pronunciamiento y ejecución de las multas, quede a cargo de un órgano despositario de la potestad sancionadora administrativa.

Autores: Félix Manuel Santana Reyes y Alberto Gil Carías.

Referencias bibliográficas:

[1] Estado de Excepción. Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, © 2020 [consulta: marzo 30 de 2020]. Disponible en: https://dej.rae.es/lema/estado-de-excepción.
[2] Debilitamiento que también aplica para el mismo funcionario público, frente a la posible represalia del Estado.
[3] Decreto modificado relevantemente por los Decretos números 136-20 y 138-20.
[4] Ley de fecha 2 de mayo de 2018.
[5] República Dominicana. Ley 21-18 sobre Regulación de los Estados de Excepción. Artículo 32.
[6] Y si ocurre con ocasión de una reunión o con el uso de armas, será sancionada con prisión mayor de cuatro a diez años y multa de cuatro a diez veces el salario mínimo del sector público que perciba, al momento de la infracción, el funcionario o servidor público que ha sido víctima.

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Llamado de urgencia en Estado de Emergencia

“La actitud es una pequeña cosa que hace una gran diferencia”.
Winston Churchill

Los nombres COVID 19 y Coronavirus se han convertido en sujeto de cada oración que se pronuncia alrededor del mundo. La enfermedad no sólo es pandemia clínica sino también protagonista de sueños y pesadillas que alborotan las noches; esperanza para los optimistas que anhelan de su paso el cambio radical de la humanidad y sus vectores conocidos, a la vez que infunde temores y demonios escondidos para muchos cuya existencia pasaba sin notar el alrededor o simplemente, a quienes el destino les había hecho espectadores -desde la ventana- de las desgracias ajenas y que aun sintiendo empatía no resultaba posible ver el infortunio tocar sus puertas. La impotencia, la frustración, la ansiedad y el desasosiego se apoderan de la humanidad poniéndola de rodillas, en humildad, aceptando sin chistar, que la situación ha escapado de todo control probado previamente como efectivo.

En pleno inicio del mes de marzo, la conmoción mundial arrima -aparentemente sin fecha pronosticada de salida- a República Dominicana; una nación que, puesta en comparación con ciudades y Estados de gran afectación por la pandemia del coronavirus, es pequeña en territorio, débil en pensamiento, cultura y educación de sus ciudadanos y recatada en sus sistemas de salud; un país cuya economía se encuentra basada, de manera principal, en un sector completamente vetado en el contexto de la actualidad. La toma de medidas extremas para evitar la propagación masiva del virus en República Dominicana resultaba inminente desde el primer caso conocido, más en la palestra de las decisiones se balanceaban vertientes, sin dudas de importancia y gran envergadura, que mermaban la imposición de reglas excepcionales que paralizarían la ciudadanía y el desarrollo habitual económico y social de todos los dominicanos. Aun así y con la impuntualidad característica de nuestra idiosincrasia, el diecinueve (19) de marzo, se declara constitucionalmente el Estado de Emergencia y, bajo la sombrilla legal del escenario, se da inicio a la imposición de normas tendentes a mitigar los daños posibles de la enfermedad a la vez de evitar su transmisión y sus indeseables efectos.

Si bien es cierto que la declaratoria de emergencia, las prohibiciones que en su virtud nos han sido cargadas, el distanciamiento social, los esfuerzos de quienes detentan el poder central aunados a la voluntad de una parte importante de la población dominicana, los planes de ayuda de los sectores económicos y sociales, la disposición y el empeño de todos nuestros “héroes sin capas” merecen una ovación de pies ante la crisis que experimentamos, cabe cuestionar si realmente vamos un paso adelante o, uno o varios por detrás, en nuestras estrategias de defensa y ataque en la guerra contra el coronavirus. La respuesta, sin dudas, es impredecible -a menos hasta que sea levantada la bandera blanca y retorne la paz- pero en cada batalla tenemos una oportunidad de resurgir y cambiar nuestro plan de cara a conseguir nuestro objetivo, por lo que si aún no sentimos ni olemos la victoria más cerca, entonces, es el momento perfecto para modificar nuestra acción.

República Dominicana, representada por quienes ocupan los poderes del Estado y el gabinete central de gobierno, se encuentra altamente calificada y representada para conducir a la población a una salida triunfal de la crisis que ahora enfrentamos y, también de la que encararemos más adelante. Bastaría con comparar y medir con otros países donde desgraciadamente la enfermedad llegó con antelación, y verificar cuáles actuaciones han tenido resultados positivos para emularlos y cuáles negativos para desecharlos. Los dominicanos somos especialistas en adecuar y “dominicanizar” los avances de países que entendemos más desarrollados -lo hacemos con las leyes, con la tecnología, con la comida- por qué entonces no podemos ajustar a nuestras circunstancias las actuaciones que otras naciones afectadas han tenido resultados esperanzadores o, al menos positivos.

Probablemente para muchos, la idea del cotejo y asimilación internacional resulte improcedente, manteniendo el vago argumento de que cada país tiene su propia estructura e identidad, pero justo ahí está el verdadero reto dominicano: el acomodamiento a las características y cultura dominicana -más allá de la mínima población cooperadora hasta el último rincón en donde hasta la información respecto al virus es insuficiente- a la concientización obligatoria del confinamiento, a la capacidad de acceso general a la salud y sus cuidados y, fundamentalmente a la ruptura de la líneas divisorias entre el populismo y el capitalismo para entrar todos en sintonía obligatoria frente a quienes realmente necesitan mayores recursos o asistencia estatal e, indefectiblemente, dejando de lado esos cuantos que procuran su propio beneficio bajo cualquier circunstancia y modalidad de obtención.

Alemania, Corea del Sur, China y hasta la escéptica (a los inicios) Gran Bretaña han tomado como medida principal la detección temprana del virus mediante pruebas masivas a la población para reconocer los afectados y, tomar actuaciones en torno a ellos sin tener que recurrir al aislamiento total; en la República Dominicana no podemos si quiera afirmar que tenemos acceso suficiente a pruebas ni para los posibles casos mucho menos para poder realizarlas de manera preventiva. Otros países -como Estados Unidos por ejemplo- notifican a las poblaciones mundiales algunos medicamentos que en pacientes con coronavirus han tenido efectos positivos y de mejoría; la desdicha del acceso libre a las informaciones en la era de la tecnología es precisamente el caos y edictos de este tipo para una humanidad en pánico resultan peor que la enfermedad pues así como cada país tiene su cultura y sus realidades, cada organismo actúa y reacciona según su historial médico (conocido o no) por lo que la automedicación no es sana pero tampoco lo es que el Estado haga oídos sordos ante posibles medicamentos funcionales para ser aplicados por personal de la salud cualificados.

En nuestro país somos conocedores de información respecto tratamientos de alto costo que han sido aplicados a algunos pacientes -como conejos de laboratorio, prácticamente- pero cuyos resultados pueden indicar un factor positivista de cara a la salud de los afectados de gravedad del coronavirus, no obstante, no hemos podido aún tener el conocimiento suficiente si nuestros detentadores del poder también han estado estudiando la posibilidad de adquisición masiva de tales mediaciones, aún su costo sea elevado, para ser aplicados a una mayor cantidad de pacientes -de todos los estratos sociales- y con ello desahogar nuestros hospitales y clínicas que hoy se rebozan de pacientes y gritan en desesperación por la falta de espacio y material médico para encarar la crisis sanitaria que, desde ya, nos afecta.

Nuestro gobierno, haciendo buena gestión de sus ocupaciones, ha vertido sus esfuerzos en garantizar la economía y la seguridad de los ciudadanos en el tiempo de la crisis. Hemos sido testigos de cómo mediante el Decreto 132-20 se crean las Comisiones de Alto Nivel para la Prevención y Control del Coronavirus, Asuntos Económicos y de Empleo y la de Asunto Sociales, las cuales, en el ejercicio de funciones han declarado medidas alentadoras para una población que, en medio de la angustia por la salud individual y colectiva, teme por su subsistencia y sus obligaciones ante una paralización mediana de sus cotidianidades y de una excesiva población que se maneja con el día a día. Estas garantías, sin embargo, no han sido suficientes, especialmente, para detener el crecimiento de una curva en alarmante ascenso a la propagación del virus y menos a una baja en su tasa de letalidad en el país que, actualmente ocupa el nivel más alto de los países de la zona del Continente Americano. Entonces ¿qué esperamos para tomar medidas más drásticas para pretender la efectividad?; sustancialmente, ¿por qué no destinamos recursos económicos públicos de los que se están siendo manejados para proteger la economía con la finalidad de abastecer oportunamente el país con estas medicaciones a pesar de su costo? Si parte de las medidas económicas tomadas por el Estado se destinaran para los estudios científicos y probatorios y el abastecimiento sanitario prudente, tal vez nuestra experiencia con el virus fuera menos traumática.

La población dominicana dentro del silencio sepulcral que la sobrecoge, está haciendo un llamado a gritos a las autoridades nacionales en quienes, por designio voluntario o bien por la resignación fruto de la impotencia, ha tenido que volcar su confianza plena para afrontar la crisis sanitaria, para que emulando modelos efectivos de otros países, reinventando nuestra cultura o escuchando las sugerencias de sectores representativos de la sociedad se avoque a tomar nuevas regulaciones y disposiciones que, aunadas a las existentes, logren los resultados esperados y que el temor que nos invade pronto comience a esparcirse y podamos ver con mayor claridad las enseñanzas espirituales y sociales que el coronavirus quiere enseñarnos.

Los partidos opositores, el personal sanitario y de salud -representados en el Colegio Médico Dominicano y la Sociedad Dominicana de Infectología-, Organizaciones y gremios -como la Fundación Institucionalidad y Justicia (FIJUNS)- y el Consejo Nacional de Empresas Privadas, Inc. (CONEP) -que además ha destinado sumas importantes de dinero para combatir la crisis sanitaria- han realizado numerosas exposiciones sobre sugerencias y aportaciones de valor para el enfrentamiento de esta lucha colectiva dominicana, en los últimos días pues muy a pesar de la declaración de Estado de Emergencia y sus efectos legales (máxima de poderes recaídos en el Poder Ejecutivo) es importante recordar que se trata de un estado de excepción constitucional en el que, a pesar de la inhibición y prerrogativas suspendidas temporalmente, República Dominicana goza de ser un estado democrático y de derechos, por lo que escuchar las opiniones de la población completa, representada en distintos sectores no debería resultar desproporcionado ni insólito y, menos delante de una situación de crisis que llama a la unidad, a la integridad y a las acciones individuales que produzcan efectos positivos colectivos.

La propagación del COVID- 19 en nuestro país es una realidad palpable; su curva en ascenso y las tasas de letalidad son una amenaza desgarradora; la crisis sanitaria ya es un hecho relevador y las dificultades económicas, políticas y sociales a sobrevenir desde ya advierten su asomo. Con actitud positiva, con mejorías de comportamiento ciudadano y mínimos aportes individuales, con humildad suficiente para acatar las críticas constructivas y sugerencias de perfeccionamiento y, enmarcándonos en un conjunto integral de dominicanos -olvidando preferencias políticas, religiosas, clases sociales- uniendo nuestras voluntades, aptitudes y cualidades al unísono de la lucha y, especialmente, integrando nuestros corazones solidarios a la cooperación imperante en estos momentos, podremos volver a visualizar una luz al final del túnel. Dominicanos, es tiempo de mostrarnos a nosotros mismos y al mundo en general, porqué siempre hemos sido una tierra bendecida de Dios.

Al veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) existen dos vacunas en estado de evaluación clínica que fueron registradas por ante la Organización Mundial de la Salud(1) (OMS o “WHO” por sus siglas en inglés) y los organismos de registro correspondientes, a saber:


Vacunas y tratamientos médicos para el SARS-CoV-2 / Vacunas

Plataforma: Vector viral no replicante

Tipo de vacuna candidata: Adenovirus
Vector tipo 5

Desarrollador: CanSino Biological Inc. y el Instituto de Biotecnología de Beijing

Target coronavirus: COVID-19

Estado actual de evaluación clínica/Estatus regulatorio-Candidato coronavirus: Fase 1

Misma plataforma para candidatos no-coronavirus: Ébola


Plataforma: RNA

Tipo de vacuna candidata: LNP-Encapsulado mRNA

Desarrollador: LNP-Encapsulado mRNA

Target coronavirus: COVID-19

Estado actual de evaluación clínica/Estatus regulatorio-Candidato coronavirus: Fase 1

Misma plataforma para candidatos no-coronavirus: Múltiples candidatos

Nota: Otras cincuenta y dos (52) vacunas en estado “evaluaciones pre clínicas” se encuentran registradas ante la Organización Mundial de la Salud.(3)


Así las cosas, ¿En qué consiste la vacuna que propone la empresa CanSino Biological Inc(4). con la ayuda del Instituto de Biotecnología de Beijing? La empresa CanSino Biological Inc. y el Instituto de Biotecnología de Beijing proponen una vacuna recombinante de coronavirus (vector adenovirus) que será probada en pacientes saludables entre los 18 y 60 años –todos voluntarios de Wuhan, Hubei-. Los voluntarios se dividirán en tres grupos de 36 personas, al primer grupo se le aplicará una dosis baja de la vacuna (5E10vp), al segundo grupo una dosis mediana (1E11vp) y al tercer grupo una dosis alta (1E11vp)(5). De acuerdo con el protocolo de evaluación propuesto, se realizarán revisiones y evaluaciones periódicas de los pacientes durante seis meses.

Ahora sí, ¿Cuál es la propuesta de la compañía Moderna Inc. con la ayuda del Instituto Nacional de Enfermedades Alérgicas e Infecciosas para una posible vacuna contra el COVID-19? En síntesis, la empresa Moderna Inc. y el NIAID proponen una nueva vacuna de MRNA encapsulada en nano partículas lipídicas (LNP) contra el COVID-19 que codifica una forma estabilizada de prefusión de la proteína Spike (S)(6). El MRNA o RNA mensajero con que trabaja Moderna Inc., juega un papel fundamental en la biología humana, transfiriendo las instrucciones almacenadas en el ADN para producir las proteínas necesarias en cada célula viva. El enfoque de Moderna Inc. es usar medicamentos de MRNA para instruir a las propias células del paciente a que produzcan proteínas que puedan prevenir, tratar o curar enfermedades.(7)

En efecto, la vacuna contra el COVID-19 que proponen Moderna Inc. y el NIAID actualmente se encuentra cursando pruebas clínicas. Estas pruebas conllevan la aplicación de una inyección IM (0.5 mL) de mRNA-1273 en los días 1 y 29 en el músculo deltoides, que serán supervisadas por 12 meses luego de aplicarse la segunda vacuna (día 394). Las visitas de seguimiento a los pacientes se realizarán 1, 2 y 4 semanas después de cada vacunación (días 8, 15, 29, 36, 43 y 57), así como 3, 6 y 12 meses después de la segunda vacuna (días 119, 209 y 394), según explicó el NIAID. Esto significa que hasta dentro de 12 meses no tendremos una vacuna fiable por parte de Moderna Inc. y el NIAID para ser brindada al público.

Nota: La vacuna de CanSino Biological Inc. fue probada en animales, mientras que la de Moderna Inc. no fue probada en animales. La vacuna de CanSino Biological Inc. se probará en 108 pacientes y la de Moderna Inc. en 45 pacientes.

Tratamientos médicos

De acuerdo con el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC) de los Estados Unidos de América, actualmente no existe un tratamiento específico para tratar el COVID-19.

A) Remdesivir(8)

Remdesivir es un medicamento antiviral en investigación que se cree tiene actividad in vitro contra el SARS-CoV-2(9). Algunos pacientes con COVID-19 han recibido remdesivir intravenoso para uso compasivo fuera de un entorno de ensayo clínico. En China, se han implementado múltiples ensayos clínicos de terapéutica en investigación, incluidos dos ensayos clínicos de remdesivir. Un ensayo clínico controlado de pruebas aleatorias adaptadas del Instituto Nacional de Salud (NIH) de los Estados Unidos de América fue aprobado por la FDA, y el primer tratamiento terapéutico que se está analizando es el remdesivir. Están disponibles otros ensayos de remdesivir para pacientes con COVID-19 en los EE. UU (Participantes con coronavirus severo y moderado). Algunos pacientes con COVID-19 han recibido tratamiento no controlado con otros antivirales en investigación.(10)

Para obtener información sobre ensayos clínicos específicos en curso para el tratamiento de pacientes con COVID-19, consulte aquí: https://clinicaltrials.gov/ y http://chictr.org.cn/

B) Chloroquine

El presidente Trump en una rueda de prensa destacó que la droga Chloroquine –utilizada para tratar la malaria- era un “game changer” en la lucha contra el coronavirus. Empero, tal parece que las declaraciones del presidente Trump fueron sacadas de contexto por la prensa y los oyentes. Si bien el presidente Trump se excedió al catalogar la droga chloroquine como “game changer”, no menos cierto es que en su discurso no se incitó a probar la droga sin una prescripción o instrucción médica, como lo ha hecho parte de la población(11). Asimismo, en la rueda de prensa del presidente Trump se entendió que la droga había sido aprobada por la FDA para el tratamiento del COVID-19; sin embargo, lo que debió decirse es que la droga se encuentra aprobada desde hace décadas para el tratamiento de la malaria, no así para el coronavirus.

Al día de hoy, la droga chloroquine no ha sido aprobada para el tratamiento del COVID-19 por la FDA; empero, si fueron aprobados determinados estudios sobre la droga a fin de iniciar evaluaciones médicas en pacientes. Actualmente, varios países tienen en curso evaluaciones médicas tendentes a probar los efectos del chloroquine en el tratamiento del COVID-19, entre ellos están Canadá, Brasil y China –entre otros-. Se puede acceder a estos estudios y evaluaciones a través de la página web: clinicaltrials.gov, en la que se registran de manera oficial los estudios médicos de tratamientos y vacunas.

Nota: Si desea acceder a una lista de evaluaciones médicas en curso sobre el chloroquine, hacer clic aquí:https://clinicaltrials.gov/ct2/results?cond=Coronavirus&term=chloroquine&cntry=&state=&city=&dist=

Las ideas fundamentales de contraposición entre azar y orden universal emergen al relieve de toda crisis. Extienden sus cadenas y nos atan a una decisión entre opciones antinómicas: nos victimizamos en el presente labrado por infortunio y la mala suerte o apelamos a la conciencia y descubrimos el orden, manifestado para unos en el plan de amor de la confesión de fe y, para otros, en el aprendizaje que estimula el crecimiento.

Hoy, forzados, hemos vuelto a casa. Queramos o no, en el hogar habremos de encarar su fundamento; no hay adonde huir. La libertad física se ha restringido, cierto, mas, ahora somos libres para examinar la historia de su ejercicio; nuestros aciertos y desaciertos, y evolucionar que es el camino del perfeccionamiento. Aun cerremos los ojos, la experiencia delatará el sedimento de nuestras obras: la arena o la roca.

A no pocos les sorprenderán el tedio y el aburrimiento, otros encontrarán el refugio en las expectativas de diversión de las fuentes convencionales: producciones audiovisuales, música y redes sociales. Sin embargo, nada impedirá los segundos de la expresión más distintiva de la humanidad: la reflexión, el cuestionamiento. Evaluaremos matrimonios, relación con los hijos, incluso qué hemos hecho, bien o mal, con nuestros recursos. Si no nos gusta la compañía, fue nuestra decisión; si no nos gusta nuestra soledad, también fue nuestra elección. Para muchos de los que no contamos con ahorros, la dilapidación también fue nuestra ley.

El retorno a casa nos permite reforzar valores generales de la experiencia social: la tolerancia, el servicio, la comunicación y la empatía. Una vez Robert F. Kennedy, candidato presidencial de los Estados Unidos, pronunció un significativo discurso en la Universidad de Kansas en 1968, en el que expresó lo siguiente: “Aunque actuemos para borrar la pobreza material, hay otra gran tarea: enfrentarnos a la pobreza de satisfacción. Nuestro PIB ahora es de 800,000 millones de dólares (…), cuenta las cerraduras de seguridad de nuestras puertas y las cárceles para quienes las descerrajan (…), sin embargo, no incluye la belleza de nuestra poesía o la solidez de nuestros matrimonios (…), no mide ni nuestro ingenio ni nuestro valor, ni nuestra sabiduría, ni nuestra cultura, ni nuestra compasión”.

Estamos invitados a una reflexión moral en la que necesariamente reconoceremos que la historia de nuestra vida se entrelaza con la de otros. Hoy por hoy, millones de personas (que no se conocen entre sí), han de renunciar a su libertad y permanecer en sus casas para disminuir el riesgo de que de los padres de otros tantos abulten las estadísticas de letalidad del virus; los profesionales sanitarios y de los cuerpos de seguridad se han hecho acreedores del aplauso general para solo citar dos ejemplos de benignidad. Mañana, cuando la crisis finalice, hay un desafío insoslayable que nos compromete, ¿qué podemos hacer o dejar de hacer para que otros no sufran? El maestro del derecho moderno, Luigi Ferrajoli ha puesto el dedo en la llaga en su discurso al respecto: “el cambio climático, las armas nucleares, el hambre, la falta de medicamentos, el drama de los migrantes y, ahora, la crisis del coronavirus evidencian un desajuste entre la realidad del mundo y la forma jurídica y política con la que tratamos de gobernarnos. Los problemas globales no están en las agendas nacionales. Pero de su solución depende la supervivencia de la humanidad”.

Las medidas tomadas por los estados exponen la fragilidad de la naturaleza humana y revelan que las naciones no representan más que tan solo pequeñas comunidades. Ese sentimiento de identidad ha de servir para fortalecer el compromiso y la responsabilidad colectiva. Hasta ahora se cree que el alcance patológico del virus se limita al ser humano. El mensaje ético, por lo tanto, se revela al entendimiento con la claridad del sol en el meridiano: los llamados a cambiar somos nosotros. Paradójicamente el distanciamiento social, que materialmente nos aqueja, encierra la virtud invisible de la unidad, en tanto cumplimos el peso de la prescripción guiados por el bien común del tiempo presente. Tomemos conciencia plena de esta unidad y hagamos con sus vínculos un mundo mejor.

Nunca antes había sido más necesaria la inversión del Estado en medicamentos de alto costo. Ante una pandemia, cuya cura aún no ha visto la luz, es preciso activar todos los controles de farmacovigilancia y observar con cuidado -a modo interno- cuáles son los medicamentos a los que los pacientes están respondiendo de manera más satisfactoria.

Las medidas que deben adoptarse dentro de un estado de emergencia deben ser el resultado de decisiones certeras, prudentes y muy bien coordinadas por parte del Estado para que, más que cualquier otra cosa, logren ser oportunas. El abastecimiento de la medicación -aún sea de alto costo- debe ser inmediata, pues, de nada servirá tenerla cuando la enfermedad haya logrado el colapso de nuestro sistema de salud.

De lo que se trata es de un esfuerzo conjunto; de un trabajo en equipo en el que los ciudadanos debemos volver a casa y cambiar nuestro estilo de vida para evitar la propagación del virus, mientras que nuestras autoridades deben asumir el compromiso de asegurarnos, no solo medidas de prevención que ya en este momento resultan ser insuficientes, sino también medios (equipos y medicamentos) suficientes para contrarrestar la enfermedad cuando -inevitablemente- toque la puerta de nuestra casa.

No importa lo que cueste. Nuestro país tiene fondos de emergencia suficientes que no deben servir solo para abastecer lo básico a quienes no logran obtenerlo como consecuencia del encierro, sino que deben destinarse, de igual modo, o en mayor proporción, para la búsqueda de soluciones que eviten el aumento de la tasa de mortalidad.

Sin dudas, todos pecamos de ignorantes y desprevenidos ante este virus. Nadie lo pudo prever y ahora nadie lo ha podido detener ni curar con una fórmula específica. Al efecto, necesitamos medidas rápidas con respecto a la medicación que -en apariencia- ha demostrado ser eficiente contra el virus, de manera que, el abastecimiento de los medicamentos, sean de alto costo o no, debe ser la prioridad de la comisión que actualmente maneja el estado de emergencia. No podemos dejarnos sorprender otra vez; nuestras vidas dependen de ello.

El sector empresarial resulta ser de los más afectados económicamente ante las presentes vicisitudes, sobre todo porque los cursos de producción y distribución no operan normalmente. De todos modos, está llamado a brindar servicios donde el personal corre alto riesgo de contraer el virus, y aun peor, de propagarlo. En vista de ello, medidas modernas deben implementarse para que, a pesar de ello, puedan cumplir sus funciones, puesto que gran parte provee bienes y servicios esenciales para la nación, aun necesarios durante la cuarentena.

Por un lado, se tienen alternativas que procuran mantener estándares de salubridad del más alto calibre, tal como el uso de mascarillas, guantes y en algunos casos hasta indumentaria especial que posteriormente es lavada y/o desinfectada. Algunas otras, que fueron en un inicio contempladas, han sido descartadas producto de la alta propensión a sufrir infecciones virales, tal como habilitar los comercios solo para despachar los productos mediante la modalidad de entrega a domicilio o solo para retirar, mas persistiendo el trabajo remoto, el control de acceso a establecimiento comerciales y la rotación de personal en la mesura que sean viables.

Pese a lo antes expuesto, existen medidas más drásticas que están siendo implementadas en distintos países, como el cierre total del sector mercantil de manera temporal, que no resultan ser del todo descabelladas. Particularmente, parece ser que es la que brindaría mejores resultados, pues en conjunto con las precauciones que debe tomar cada ciudadano de acuerdo a las disposiciones gubernamentales, es la que mejor garantizaría el control de la situación, en tanto se encuentre un tratamiento efectivo para el COVID-19. Aun para el disgusto de este sector, no está de más destacar que los sistemas de salud alrededor del mundo están colapsando, incluso aquellos de países más desarrollados que el nuestro en este aspecto. Por ello, en casos extremos como este, puede ser imperativo acatar medidas en consonancia con la crisis global.

¡Al final saldremos adelante sin lugar a dudas! pero si queremos evitar continuar en la pesadilla de la extenuante pandemia y deterioro de nuestro pueblo, partiendo de que el objetivo primordial es salvar vidas y reestablecer las proyecciones que como nación requerimos para que el mundo nos admire y nos mantenga en la lista de destinos favoritos para el turismo y los negocios. Entonces debemos trabajar a la altura de este gran desafío de trabajar de la mano con todos los sectores pensantes del país sin importar el color de su bandera en procura de sanar la nación.

Esto no es de uno solo, es de todos.

Autores: Ana Cantizano, Félix Santana, Guillermo Estrella, Jennifer Veloz, Rita Pilar Soriano, Yamel Llenas.


Bibliografía:

  1. WHO (2020) “DRAFT landscape of COVID-19 candidate vaccines – 26 March 2020”. PDF. [Consultado: 28 de marzo de 2020]. Disponible aquí: https://www.who.int/blueprint/priority-diseases/key-action/Novel_Coronavirus_Landscape_nCoV_Mar26.PDF?ua=1
  2. NIAID significa “National Institute of Allergy and Infectious Diseases” de los Estados Unidos de América.
  3. Ibídem.
  4. Esta compañía utilizó la misma tecnología “adenovirus-based viral vector” para conseguir que le aprobaran una vacuna para el ebola –por esto ganó un reconocimiento en el 2017-.
  5. Ver página oficial en la que se registró el proyecto de vacuna: http://www.chictr.org.cn/showprojen.aspx?proj=51154
  6. GEN (2020) “Moderna, NIAID partner on planned trial of coronavirus mRNA Vaccine”. [Consultado: 28 de marzo de 2020]. Disponible aquí: https://www.genengnews.com/news/moderna-niaid-partner-on-planned-trial-of-coronavirus-mrna-vaccine/. Para más información acceder a la página en la que se registra la vacuna: https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04283461?term=vaccine&cond=covid-19&draw=2
  7. Ver sitio web de Moderna Inc. aquí: https://www.modernatx.com/modernas-work-potential-vaccine-against-covid-19
  8. Puede ver el registro oficial de las pruebas clínicas de este tratamiento aquí: https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04280705?cond=adaptive+trial+COVID-19&draw=2&rank=1
  9. Wang M, Cao R, Zhang L, Yang X, Liu J, Xu M, Shi Z, Hu Z, Zhong W, Xiao G. Remdesivir and chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus (2019-nCoV) in vitro. Cell Res. 2020 Feb 4. doi: 1038/s41422-020-0282-0. [Epub ahead of print] PubMed PMID: 32020029.
  10. Chen N, Zhou M, Dong X, Qu J, Gong F. Epidemiological and clinical characteristics of 99 cases of 2019 novel coronavirus pneumonia in Wuhan, China: a descriptive study. Lancet. 2020 Jan 30. [Epub ahead of print]; ver tambien: Young BE, Ong SWX, Kalimuddin S, Low JG, Tan SY, Loh J, Ng OT, Marimuthu K, Ang LW, Mak TM, Lau SK, Anderson DE, Chan KS, Tan TY, Ng TY, Cui L, Said Z, Kurupatham L, Chen MI, Chan M, Vasoo S, Wang LF, Tan BH, Lin RTP, Lee VJM, Leo YS, Lye DC; Singapore 2019 Novel Coronavirus Outbreak Research Team. Epidemiologic Features and Clinical Course of Patients Infected With SARS-CoV-2 in Singapore. JAMA. 2020 Mar 3. doi: 10.1001/jama.2020.3204. [Epub ahead of print]
  11. New York Post “The insane confusion over the chloroquine ‘cure’: Blame the media and Trump”. Disponible aquí: https://nypost.com/2020/03/24/the-insane-confusion-over-the-chloroquine-cure-blame-the-media-and-trump/. Ver también: New York Times “AP FACT CHECK: Trump Falsely Claims Drug Approval for Virus”. Disponible aquí: https://www.nytimes.com/aponline/2020/03/19/us/politics/ap-us-virus-outbreak-trump-fact-check.html
| Derecho de las telecomunicaciones

Big data: venta de datos personales al mejor postor

Enterarse en tiempo real de todo lo que ocurre en el planeta es bastante usual. Gracias a la globalización es posible obtener y difundir informaciones a un público amplio. Sus medios preferidos para lograr la difusión masiva de las informaciones en poco tiempo son las plataformas en línea. Cada segundo, millones de personas transitan en internet para estar al tanto de los acontecimientos más recientes en cualquier área. Sin embargo, las bondades de la tecnología hoy tienen un precio distinto al dinero: la información de los usuarios. Esta es sometida de manera indiscriminada a una serie de algoritmos que determinarán las preferencias de los individuos en una especie de perfil digital, lo que permitirá controlar el contenido al que se expone y –de algún modo– su comportamiento.

El tránsito de una persona en diferentes páginas web deja una marca única, parecida a las huellas de nuestras manos. Analizar esta marca posibilita la individualización del sujeto y la dirección de contenido y publicidad que le puedan interesar. Todo esto se basa en el análisis de sus datos, entre los que se encuentran desde el último restaurante que visitó hasta sus deseos e intereses más reservados. Lo cierto es que, millones de individuos se encuentran constantemente conectados a internet a través de diversos dispositivos que almacenan su información e incluso, crean estadísticas de sus actividades sin que se puedan dar cuenta. El estudio a gran escala de las huellas que dejan impresas grandes cantidades de personas a través de las plataformas en línea es a lo que se le ha llamado “big data”.

Generalmente, el objetivo del big data es el de conocer las tendencias de sectores sociales y/o geográficos específicos. A partir de esta información, podrán adoptarse medidas que comprenden desde cuestiones legales y de seguridad de los estados, hasta aquellas que puedan influenciar a la mayor cantidad de personas a comprar algún producto o votar por algún candidato en unas determinadas elecciones. Básicamente, la facilidad con la que se puede dirigir un producto a quién podría interesarle, basado en sus tendencias digitales, es lo que ha impulsado a grandes entidades –tanto públicas como privadas– a sumarse al análisis masivo de la información de las personas. Toda esta situación creó un problema muy serio. En muchas ocasiones, los datos que consentimos entregar a una entidad son utilizados en cuestiones para las cuales no dimos nuestro consentimiento.

¿Cómo podemos saber para qué se utilizan las informaciones? El derecho dominicano ofrece una alternativa. La Constitución puso a disposición de los ciudadanos una acción judicial, cuyo objetivo es el de conocer y acceder a los datos que consten en registros públicos y privados. En adición, esta acción puede ser utilizada para exigir la suspensión del almacenamiento de información, su rectificación, actualización y su confidencialidad; se trata de la acción de habeas data.

Aunque el habeas data puede funcionar en algunos casos muy específicos, las principales empresas que almacenan datos de manera masiva para someterlos a algoritmos de análisis son extranjeras. Por esa razón, no siempre quedará claro cuál será la jurisdicción competente. Todavía en el caso de que un dominicano pueda intentar la misma acción judicial en otro país o deba dirigir una notificación al extranjero, el costo de hacer efectivo el derecho fundamental reclamado a través del habeas data es cada vez más alto. Esto revela que la privacidad –derecho fundamental reconocido por la Constitución dominicana– está siendo amenazada por los propios hábitos digitales de las personas. Sin que medie consentimiento válido, las empresas analizan sus datos para bombardear a los usuarios con publicidad y contenido para influenciar su comportamiento. Nunca se había tenido tanto poder sobre los conjuntos humanos a través del big data.

Abrir los ojos en una realidad en la que la privacidad de los usuarios sea vendida al mejor postor para dirigirles publicidad o influenciar su comportamiento hacia la consecución de un objetivo determinado, podría parecer una pesadilla e incluso recordarnos hechos históricos. Sin embargo, se trata de la realidad práctica de muchas empresas de análisis masivo de datos que provienen del supuesto anonimato de una búsqueda por internet. El peligro reside en que el acceso a lo que piensa una sociedad y moldearla para responder a sus intereses está siendo vendida sin autorización de sus titulares. Aunque el sistema dominicano cuenta con la acción de habeas data, que ilumina un poco el camino hacia los datos deseados y hacia exigir que se respete su privacidad, la acción podría ser dirigida hacia entidades extranjeras que no tengan ningún tipo de vínculo con el país, por lo que aumenta el costo de hacer efectivo el derecho a la privacidad. Además, si el usuario no tiene la certeza de cuáles datos están siendo utilizados, el proceso –desde el punto de vista de la prueba– no llegaría muy lejos. En efecto, desde que hay un impedimento para la consecución de la efectividad del derecho fundamental a la privacidad, reconocemos que estamos ante una verdadera crisis en el sistema de protección de datos personales. Por el momento, lo único que podemos hacer es tomar una decisión consciente sobre si entregamos o no nuestros datos a alguna compañía que solicita su uso indiscriminado a través de términos y condiciones que todos ignoran.

Publicado en la Revista AMCHAMDR. Edición 62. Octubre 2019. Página 40.

| Derecho internacional privado

El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo

Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.

Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.

La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.

A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.

En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.

En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.

Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.

Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.

Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.

Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.

No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.

La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.

Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.

En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.

En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).

Bibliografía

a) Doctrina

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b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Paradiso y Campanelli contra Italia, aplicación número 25358/12 de fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Mennesson contra Francia, aplicación número 65192/11 de fecha 26 de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso S.H. y otros contra Austria, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Dickson contra Reino Unido, aplicación número 44362/04 de fecha 4 de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Jäggi contra Suiza, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octubre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Buckley contra Reino Unido, aplicación número 20348/92 de fecha 29 Septiembre 1996, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

c)Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.

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La Ley S.O.P.A.: ¿restricción a la libertad de expresión?

En los Estados Unidos de América fue propuesta al Congreso la Ley S.O.P.A., la cual fue considerada por sus opositores como una restricción a la libertad de expresión, mientras que sus partidarios argumentan que simplemente se está creando una protección a los derechos de propiedad intelectual.

S.O.P.A. son las siglas en inglés de Stop Online Piracy Act que significa Acto para Parar la Piratería en Línea, refiriéndose a las violaciones que se efectúan en el internet contra los derechos de autor y de propiedad intelectual. La Ley S.O.P.A. fue propuesta ante el Congreso estadounidense el 26 de octubre de 2011 por el representante del Comité Judicial de la Casa de Representantes de los Estados Unidos de América, el señor Lamar S. Smith y otros copatrocinadores.

La ley originalmente establece que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y los propietarios de los derechos de propiedad intelectual podrán obtener órdenes judiciales en contra de aquellas páginas de internet, dentro y fuera del territorio estadounidense, acusadas de permitir o facilitar cualquier violación a los derechos de autor. Las penalidades establecidas en contra de estas páginas incluyen el bloqueo de redes de publicidad en línea y de facilitadores de pagos por internet para ejecutar sus actividades comerciales con aquellas páginas que han sido consideradas como violatorias de las leyes de propiedad intelectual, bloqueo de los sistemas de búsqueda en internet que permiten el acceso a las páginas infractoras, e incluso imposición a los proveedores de servicios de internet a bloquear el acceso a dichas páginas.

También, establece un proceso de dos etapas para que los propietarios de los derechos infringidos obtengan compensación por los daños que le han sido causados por las páginas que han infringido la ley y aquellas que han facilitado la infracción. El primer paso consiste en la notificación escrita a las redes de publicidad en línea y a los facilitadores de pagos por internet (Ebay, PayPal, etc.) de la existencia de las páginas infractoras y estas deberán suspender sus servicios a dicha página. En caso de que no procedan con dicha suspensión, el propietario de los derechos infringidos podrá perseguir civilmente a las redes de publicidad y facilitadores de pago violatorios y a ejecutar embargos en su contra.

Adicionalmente, la ley establece penalidad por presentación de videos infractorios en el internet, incrementado las penalidades en su contra y expandiendo la protección de los derechos de autor a aquellas presentaciones en línea con contenido protegido por las leyes de propiedad intelectual o cualquier otra violación a dichas leyes. Además, la ley criminaliza dichas infracciones al establecer que si el infractor comete alrededor de 10 violaciones en un periodo de 6 meses podrá ser condenado a hasta 5 años de reclusión.

Si lo analizamos desde el punto de vista legal de la protección de la propiedad intelectual, simplemente diríamos que esta ley solo está contemplando las infracciones ya establecidas por las leyes existentes dentro de las nuevas plataformas o medios ofrecidos en el internet, los cuales están siendo utilizados libremente para cometer dichas infracciones.

Sin embargo, la Ley S.O.P.A. expande de manera intensiva la protección a los derechos de propiedad intelectual, ya que no solo está castigando a las personas que han cometido la infracción de utilizar o explotar la propiedad intelectual ajena, sino que sanciona a aquellas entidades que proporcionan los medios a los infractores para cometer los actos penalizados y a los motores de búsqueda que permiten el acceso a las páginas infractoras, pues consideran que estas deben restringir o limitar las facilidades otorgadas a los usuarios del internet para evitar las violaciones a la leyes de propiedad intelectual. Es por esto que dicha ley ha causado un gran impacto en aquellas compañías que le permiten a los usuarios presentar libremente cualquier información que desean en el internet.

La limitación al derecho de libertad de expresión se ve reflejada en la Ley S.O.P.A., ya que los usuarios no podrán presentar libremente cualquier información en el internet puesto que los encargados de la administración de las páginas –para evitar recibir una sanción en su contra– podrán bloquear el contenido o el acceso al mismo, si consideran que existe la posibilidad de que el usuario haya violado un derecho de autor, lo cual puede ser muy subjetivo y, sin darse cuenta, puede infringir el derecho que tienen las personas de presentar sus ideas libremente.

En verdad, debemos reconocer que la popularidad de las páginas más utilizadas en el internet se basa en la libertad que les ofrecen a los usuarios de compartir sus ideas, fotografías y escritos; libertad que se vería gravemente limitada cuando los usuarios, a pesar de que la gran mayoría no tiene conocimiento de cuáles informaciones pueden difundir o compartir libremente, se vean incapacitados de ejercer dicha libertad pues la información publicada sería inmediatamente bloqueada o eliminada por el administrador, si este considera que la misma contiene cualquier dato o fotografía que refleje –aunque sea de manera minoritaria– el uso de un contenido protegido por las leyes de propiedad intelectual. Esta situación provocaría una disminución en el uso de las páginas del internet que sirven para proporcionar información general a los usuarios, las cuales son la gran mayoría.

Si bien es cierto que los derechos de autor deben ser protegidos y que el internet es el medio más utilizado para cometer infracciones en su contra, también debemos aceptar que la libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales del ser humano que no debería ser restringido ni vulnerado para proteger cualquier otro derecho. Aunque la Ley S.O.P.A. está bien intencionada, pues busca proteger los derechos de autor, debería de establecer mecanismos específicos para distinguir cuáles informaciones contenidas en el Internet realmente violan dichos derechos y el procedimiento que debe ser cumplido antes de eliminar o bloquear la información, y no simplemente permitir que los administradores de las páginas de internet bloqueen indiscriminadamente las ideas o informaciones expresadas por los usuarios.

Actualmente, la implementación de la Ley S.O.P.A. se encuentra suspendida hasta que se logre un consenso como consecuencia de las diversas protestas que fueron realizadas en su contra, las cuales en su gran mayoría fueron organizadas o promocionadas por las entidades que se verían más afectadas de su ejecución: las compañías dedicadas a la administración de las páginas de internet mayormente utilizadas con plena libertad por los usuarios, entre las cuales se encuentran: Wikipedia, Facebook, Twitter, Reddit, BoingBoing, Mozilla, WordPress, TwitPic, MoveOn.org y ICanHasCheezBurger. Por lo que la misma no representa en el día de hoy una amenaza contra la libertad de expresión, pero reconocemos que se deben crear mecanismos que controlen el contenido publicado en los sitios web. En consecuencia, solo nos queda esperar a que en el futuro sea establecida una legislación que proteja los derechos de autor en el internet pero sin amenazar o restringir la libertad de expresión de sus usuarios, que ha permitido la existencia del internet y su función como una herramienta de información actual e instantánea a sus usuarios.

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La declaratoria del estado de emergencia vs. epidemia nacional

Las regulaciones constitucionales de los estados de excepción están planteadas en la Constitución dominicana en su título XIII, a partir del artículo 262 y siguientes. Estos están caracterizados en el artículo precitado como “(a)quellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”. También, los clasifica en tres modalidades que para la especie aplica el estado de emergencia, el cual es declarado cuando, por situaciones distintas a la que originan la declaratoria de un estado de defensa o de conmoción interior, hay amenazas sobre el orden económico, social y medioambiental del país o constituyen calamidad pública, según se infiere del articulado 265 de la Constitución.

Así, vemos que el sistema u ordenamiento constitucional dominicano configura como una de sus disciplinas el estado de excepción, lo que implica su configuración, en palabras del profesor Eduardo Jorge Prats, cito: “(…) a qué medidas es dable adoptar frente a esas situaciones y cuáles son los límites que no deben ser traspasados por las autoridades al tratar de enfrentar las mismas”.

Lo anterior infiere que el constituyente, desde la configuración del estado de excepción en nuestro ordenamiento, quiso establecer una limitación, es decir, preservar su esencia de la división y limitación de los poderes, y las garantías de los derechos fundamentales proclamada en el artículo 6, ya en aquellas situaciones que, por su gravedad, implica disminuirlas. Dígase, que el estado de excepción no es extra o supra constitucional, sino un Estado constitucional diferenciado. Y es que, tal como explica el precitado profesor Eduardo Jorge Prats, vemos que: “El Derecho de excepción en los Estados con Constitución normativa solo puede ser un Derecho constitucionalmente conformado. El Estado Constitucional requiere que la Carta Sustantiva establezca los presupuestos, las competencias, los instrumentos, los procedimientos y las consecuencias de los estados de excepción”.

Es en esa realidad, conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 266 de la Constitución de la República, que somete al control constitucional los actos adoptados durante el periodo de excepción. Por lo que, se debe verificar las facultades otorgadas por el estado de emergencia, a los fines de entender toda su envergadura.

La declaratoria de pandemia del COVID-19 por la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha llevado que, para prevenir y mitigar sus efectos, establezca como recomendación a los Estados el aislamiento generalizado de los ciudadanos, limitando las interacciones personales, reuniones grupales o actividades sociales. Mediante el Decreto número 134-20, emitido en fecha 19 de marzo de 2020 por la Presidencia de la República Dominicana, previa autorización del Congreso Nacional, según la Resolución número 62-20 de la misma fecha, fue declarado el estado de emergencia.

Conforme a las disposiciones regulatorias del artículo 266 de la Carta Sustantiva vemos que, en dicho estado de excepción se establecen los derechos que pueden suspenderse, lo cual a su vez implica la conservación de los derechos básicos y la garantía judicial de los mismos. Al efecto, citamos cuales son los primeros: reducción a prisión (artículo 40, numeral 1); privación de libertad sin causa o sin las formalidades legales (artículo 40, numeral 6); plazos de sometimiento a la autoridad judicial o para la puesta en libertad (artículo 40, numeral 5); traslado desde establecimientos carcelarios u otros lugares (artículo 40, numeral 12); presentación de detenidos (artículo 40, numeral 11); habeas corpus (artículo 71); inviolabilidad del domicilio y de recintos privados (artículo 44, numeral 1); libertad de tránsito (artículo 46); libertad de expresión (artículo 49); libertades de asociación y de reunión (artículos 47 y 48); e inviolabilidad de la correspondencia (artículo 44, numeral 3).

En el Estado social y democrático de derecho, una de las obligaciones es la socialización del ordenamiento jurídico, a través de la protección mínima de los derechos fundamentales. En dicho contexto, la Administración no solo está obligada a garantizar la libertad y seguridad de las personas, sino también a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su acceso a los medios que les permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, según se interpreta el artículo 8 de la Constitución.

La Constitución de la República Dominicana, en su artículo 61, consagra el derecho a la salud, lo que implica que, por mandato constitucional, el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MISPAS) se encuentra obligado a poner en vigencia toda actividad que permita garantizar la salud del pueblo dominicano. Pero, su consagración no es solo esto, sino que le atribuye al Estado la obligación de dictar medidas encaminadas a la prevención y el tratamiento de enfermedades y procura contar con un sistema que preste asistencia a los grupos y sectores vulnerables.
Lo anterior impone la obligación de ejercer acciones positivas para beneficiar a las personas. En este caso, incluye la creación de leyes y políticas públicas para favorecerles con un sistema de salud adecuado, así como el reconocimiento de que el Estado debe propiciar un sistema de prevención no solo de enfermedades sino de las condiciones que pueden producirlas.

El Estado dominicano se ha provisto de las herramientas legales para garantizar la salud, como son la Ley General de Salud No. 42-01, del 8 de mayo del año 2001, la Ley No. 87-01 sobre Seguridad Social, de fecha 9 de mayo del año 2001 y la Ley No. 123-15, que crea el Servicio Nacional de Salud (SNS), robusteciendo la obligación del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, como órgano rector del sistema de salud y coordinador de la función administrativa del Estado en materia de salud.

Debido al aumento considerable de los casos de contagio por el COVID-19, así como la imposibilidad política de obtener una nueva prórroga al estado de emergencia, el Gobierno ha decidido emitir una declaratoria oficial de epidemia nacional, a los fines de conseguir el proceso paulatino de la reapertura económica del país, luego de las iniciadas fases I y II. En el artículo 69 de la Ley General de Salud No. 42-01 del 8 de mayo del año 2001, se establece que en el caso de epidemia, el MISPAS deberá determinar las medidas necesarias para proteger a la población. En tal sentido, el artículo 149 determina el ámbito de aplicación de esta medida sobre el territorio nacional o cualquier parte de este, así como autoriza a sus funcionarios locales y a todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud a adoptar las medidas necesarias que indique con el fin de evitar la epidemia, controlar su propagación y alcanzar su erradicación, o hasta 30 días contados desde que se presentó el último caso epidémico de la enfermedad.

Sobre el contenido normativo de la declaratoria de epidemia nacional es obvio que existe un gran vacío legislativo sobre los límites otorgados al MISPAS para la ejecución de sus medidas, sin embargo, dicha ausencia se ve retribuida sobre la base de la proporcionalidad de las medidas como límite a la afectación de los derechos fundamentales, cuyas únicas reservas solo están salvaguardadas para el estado de excepción, conforme la Constitución y la ley orgánica del estado de excepción, particularmente, también las metas claras como justificación de las decisiones tomadas, en tal sentido, su finalidad será evitar, controlar la propagación y alcanzar su erradicación. Para nuestro análisis, debemos analizar las facultades de dicho órgano para saber sus posibilidades de acción, tal como lo consagra el artículo 8 de la referida ley, el MISPAS es la máxima autoridad nacional en aspectos de salud, para regular la producción social de la salud, dirigir y conducir políticas y acciones sanitarias; concertar intereses; movilizar recursos de toda índole; vigilar la salud y coordinar acciones de las diferentes instituciones públicas y privadas y de otros actores sociales comprometidos con la producción de la salud, para el cumplimiento de las políticas nacionales de salud.

Sin embargo, debemos ponderar que, la declaratoria de epidemia corresponde a una medida excepcional en el Estado constitucional de Derecho, en consecuencia, la suspensión o drástica limitación de ciertos derechos están intrínsecamente sobrepuestos a las realidades jurídicas ordinarias. Y es que, un examen exhaustivo de la normativa general de la salud deja claro que, las facultades del MISPAS versan más sobre los derechos de acción bajo el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades en el manejo del Sistema Nacional de Salud.

En tal sentido, podemos apreciar que, la misma normativa jurídica le da un carácter local o nacional, según las características de cobertura por área geográfica o por áreas sanitarias. Estas medidas pueden tener efecto tanto en el sector público como privado, tal sería el caso que sugieren el control por disposiciones políticas de las autoridades civiles, pero deben estar acompañadas por su programa de desactivación y reactivación a la normalidad.

Tal es el caso de la prohibición de la apertura de centros de educación, formación o capacitación sin plataformas o estructuras que permitan el acceso del derecho fundamental que representan (educación, información, trabajo, libre empresa, entre otros), resultan en un agravio social peor a aquel que se busca evitar, contrario a esto, se deben realizar redefiniciones de los servicios tratados sobre protocolos sanitarios como capacidad de estudiantes por curso, variedades de horarios, revisión permanente de temperatura y límites a los espacios de tránsito dentro de las instalaciones. Es lo mismo con aquellos centros para recreación de las personas y actividades deportivas, al respecto, solo restaría la imposición de los protocolos de distanciamiento físico, uso de mascarillas y medidas de protección personal para prevenir el contagio, así como el manejo y seguimiento de las personas confirmadas con COVID-19 y las que hayan estado en contacto con estas.

En virtud de lo anterior, resultan arbitrarias y excesivas de poder, las medidas generales de suspensión de las actividades económicas, sociales y recreativas sin que se verifique que los centros que responden a estos aspectos de la vida nacional se encuentren comprometidos epidemiológicamente. Y es que, si existe una Comisión de Alto Nivel para la Prevención y Control del Coronavirus y un Comité de Emergencia y Gestión Sanitaria, estos deben realizar un trabajo de protocolización para el funcionamiento de todos los sectores nacionales, y realizar una gestión fiscalizadora de su cumplimiento. Sobre esto, cuenta con el régimen sancionador de la Ley General de Salud, que en el mismo artículo 149, otorga la posibilidad de la clausura temporal de establecimientos ante el incumplimiento de las medidas propuestas, lo que consecuentemente puede resultar contradictorio a la decisión de suspensión de las actividades al tener el mismo efecto, no obstante, el artículo 153, numeral 1, establece un tarifario de multas que podrán oscilar entre uno y diez salarios mínimos.

En definitiva, el Gobierno central tiene como apoyo todos sus organismos institucionales, así como otros órganos, tal es el caso del Ministerio de Defensa, el Ministerio de Interior y Policía, la Dirección General de la Policía Nacional y la Procuraduría General de la República, además, con la ayuda de la Administración local, ayuntamientos y distritos municipales. Sin embargo, sus actuaciones tendrán como eje clave de la legalidad que la declaratoria de epidemia, diferente al estado de emergencia, no crea un estado diferenciado del Derecho, sino la aplicación de políticas sanitarias acordes a la situación de riesgo actual, pero sin que ello permita un ejercicio extralimitado del poder. Es decir, las medidas necesarias se ven revestidas de una alta carga de razonabilidad que se confronta al régimen de control habitual del ordenamiento jurídico dominicano.

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Mitos y verdades sobre los estados de emergencia

El pasado 19 de marzo de 2020 el presidente de la República declaró el país en estado de emergencia por 25 días, a través del Decreto No. 134-20 y previa autorización del Congreso Nacional. Las implicaciones de este tipo de estado de excepción otorgan diversas libertades en la toma de decisión sobre las medidas necesarias para preservar la integridad de la nación. Más recientemente, el Poder Ejecutivo solicitó que el estado de emergencia fuera extendido por un periodo adicional de 25 días. Desde el inicio, comentarios y suposiciones falsas sobre las consecuencias del estado de emergencia han sembrado pánico e incertidumbre entre los ciudadanos, sobre todo en las redes sociales. Con la finalidad de que esos mitos queden en el pasado, a continuación, proponemos las verdades sobre el estado de emergencia, con la esperanza de contextualizar la situación que hoy enfrentamos los dominicanos.

La Constitución dominicana dispone cuáles son los mecanismos que le permitirán al Estado velar por la seguridad de la nación, de las instituciones y de las personas en situaciones extraordinarias cuyo enfrentamiento efectivo no puede realizarse en condiciones normales. Se les conoce como estados de excepción y –de acuerdo con el artículo 262 de la Constitución– tienen tres modalidades: estado de defensa, estado de conmoción interior y estado de emergencia.

El artículo 265 del mismo texto constitucional establece que el estado de emergencia se declarará ante hechos distintos a los descritos para los demás estados de excepción, que perturben o amenacen con perturbar de forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país o que constituyan calamidad pública. Tan pronto cesen las causas por las que fue declarado, el Poder Ejecutivo deberá disponer su levantamiento, y ante su negativa, el Congreso Nacional podrá hacerlo.

Los estados de excepción conllevan la restricción de ciertos derechos y garantías fundamentales. La Ley Orgánica No. 21-18 sobre los Estados de Excepción, establece los límites en el artículo 11. Los únicos derechos que podrán restringirse en un estado de emergencia son el derecho a las formalidades legales para la privación de libertad, los plazos máximos para el sometimiento a una autoridad judicial o para la puesta en libertad, la garantía fundamental del habeas corpus, la libertad de tránsito, la libertad de expresión, de asociación y la inviolabilidad de la correspondencia. Sin dudas, son todas serias restricciones a libertades fundamentales reconocidas en la Constitución.

Sin embargo, tanto las medidas que han sido decretadas como la resolución aprobatoria del estado de emergencia emitida por el Congreso Nacional, se refieren exclusivamente a la restricción de las libertades de tránsito y asociación. Por eso, el Gobierno central ha recomendado el distanciamiento social, disponiendo así un toque de queda nacional, al tiempo que se mantiene haciendo gestiones para acomodar las necesidades de los empresarios y trabajadores.

Cabe destacar que los estados de excepción son situaciones extraordinarias fundamentadas en la legalidad y la razonabilidad. La concesión de libertades al Poder Ejecutivo por un tiempo establecido no puede ser interpretada como un periodo de arbitrariedad manifiesta. El artículo 13 de la Ley No. 21-18 afirma que los poderes constitucionales del Estado pueden continuar en su normal funcionamiento durante los estados de excepción y que las autoridades de carácter electivo deberán mantener sus atribuciones durante su vigencia. Esto quiere decir que el sistema de control constitucional del poder basado en frenos y contrapesos no se suspende en ninguna circunstancia.

En adición, el artículo 14 del mismo texto legal establece que todos los actos adoptados durante los estados de excepción se encuentran sometidos al control jurisdiccional de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que nada evita que cualquier ciudadano pueda interponer una acción directa de inconstitucionalidad, frente a la cual el Tribunal Constitucional se enfrenta al reto de emitir una sentencia en tiempo oportuno para que la decisión sea efectiva.

Reiteramos que, en ninguna circunstancia, los estados de emergencia suponen un periodo de arbitrariedad. La necesidad de tomar medidas extraordinarias en las que los formalismos legales no son efectivos hace propicia la posibilidad de recurrir a un mecanismo en el que se puedan tomar las mejores decisiones para que el país pueda encarrilarse nuevamente. Esperamos que la verdad continúe ganando la batalla contra la mentira y las noticias falsas, al tiempo que exhortamos a la toma de todas las medidas necesarias en el hogar para retomar el curso normal de nuestras vidas.

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Para el toque de queda urge un golpe: la sanción

Partiendo de lo general a lo particular, el estado de excepción es un “régimen jurídico de carácter extraordinario y transitorio” [1], que nuestra Constitución divide en 3 modalidades: el estado de defensa, el de conmoción interior y el de emergencia. El primero de estos es el de más ágil identificación, pues es el que se ha aplicado más comúnmente en el marco internacional. Así, se invoca el estado de emergencia ante la existencia de una amenaza por agresiones armadas externas en contra de la integridad territorial. La segunda modalidad de estado de excepción –el estado de conmoción interior– se invoca cuando la amenaza, sea bélica o no, proviene de un fenómeno interno o, si se quiere, nacional. Finalmente, está la modalidad que impera en el país actualmente; el estado de emergencia, cuya declaración procede siempre que ocurran hechos distintos a los mencionados anteriormente, que tengan un equiparable grado de perturbación al bienestar general. Demás está mencionar que el COVID-19 definitivamente representa una grave amenaza a todo.

La característica más importante de los estados de excepción es que su declaración marchita el escudo del ciudadano frente a las actuaciones del Estado [2]. De esta manera, se aprecia el debilitamiento de derechos fundamentales, como la libertad de tránsito y ciertas facetas del debido proceso, al aplicarse cualquiera de los estados de excepción. El ejemplo perfecto de esta disminución de protección se aprecia en lo dispuesto en el reciente Decreto número 135-20 [3], el cual establece un toque de queda general en todo el territorio nacional. El toque de queda, dependiendo de cómo sea, podría suprimir completamente la libertad de tránsito. Ante esta potencial situación –de la cual actualmente no estamos muy lejos–, cabe contemplar las implicaciones que conlleva el toque de queda para el ciudadano.

La Ley que regula los estados de excepción es la número 21-18 [4]. Esta constituye una ampliación necesaria de lo consagrado en la Constitución sobre el tema en mano, ya que detalla pormenorizadamente el procedimiento para la autorización y declaratoria del estado de excepción, así como las medidas que podrán tomar las autoridades, pero estas últimas solo específicamente durante el estado de conmoción interior. No obstante los avances de la referida Ley, su contenido es escueto con relación a la imposición de sanciones dentro del régimen estudiado. Así, el artículo 32 de la Ley sobre Estados de Excepción se limita a remitir a otras leyes no identificadas, en los siguientes términos textuales:

“Sanciones. El incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en los estados de excepción será sancionado de acuerdo con las disposiciones de las leyes vigentes.

Párrafo.- Si el incumplimiento o resistencia es cometido por funcionarios o servidores públicos, éstos serán suspendidos de manera inmediata del ejercicio de sus cargos, notificando, según sea el caso de acuerdo con la falta, a las autoridades competentes o al superior jerárquico correspondiente” [5].

Esta oscuridad de la ley con relación a las sanciones imponibles por violación al toque de queda invita a exponer sobre el tratamiento que la práctica le ha dado al asunto. Así, se da una privación de libertad especializada cuando las autoridades competentes “suben” a un ciudadano que encuentran en la vía pública durante las horas prohibidas. Especializada porque el fin de la detención no es el clásico aseguramiento del proceso penal, sino simplemente el cese del quebrantamiento de la regla incumplida. De esto se desprende que el apresamiento del violador del toque de queda se limita al horario de vigencia de este y no genera una ficha o registro.

También conviene mencionar las disposiciones del Código Penal aplicables complementariamente al tema abordado; aquellas sobre la rebelión, la sedición y el desacato, consagradas en los artículos 209 en adelante. Según dicho cuerpo normativo, comete rebelión el que oponga resistencia violenta contra un funcionario o servidor público que, actuando en el ejercicio de sus funciones, se limita a cumplir con atribuciones legales inherentes a su cargo. En cuanto a la sanción, se prevé una pena de uno a dos años de prisión y multa de dos a tres veces el salario mínimo del sector público que perciba, al momento de la infracción, el funcionario o servidor público que ha sido su víctima [6].

Un análisis consciente del delito de rebelión revela que la violación al toque de queda no se subsume a su configuración. El examen teleológico de los artículos 209 y siguientes pone de manifiesto que el bien jurídico protegido es otro: la paz pública. Por ejemplo, el artículo 221 del Código Penal expresa lo siguiente: “Los jefes, provocadores e instigadores de una rebelión, se podrán condenar accesoriamente a la sujeción a la vigilancia de la alta policía, desde uno hasta cinco años, que se contarán desde el día que cumplieren su condena”. Y en el caso de que se decida aplicar las normas que rigen la rebelión, la casuistica que se persigue sancionar sufre la más seria orfandad legislativa: cuando el ciudadano no oponga resistencia violenta al oficial público que lo enfrenta; recordemos que el 209 del Código Penal establece: “Hay rebelión, en el acometimiento, resistencia, violencia o vías de hecho, ejercidas contra los empleados y funcionarios públicos”. El simple hecho de deambular durante el toque de queda no comprende violencia alguna.

De su lado, la combinación de los artículos 69, 149 y 153, numeral 1) de la Ley General de Salud, podría proporcionar una herramienta últil y legal de sanción a aquellos que transgredan el mandanto ejecutivo. En efecto, los primeros facultan al Ministerio de Salud a prescribir las medidas que estime de lugar en caso de pandamia, y el último sanciona el incumplimiento de las medidas del modo siguiente:

“Se consideran violaciones a la presente ley, y serán sancionadas con multas que oscilarán entre uno y diez veces el salario mínimo nacional establecido por la autoridad legalmente competente para ello, o mediante ley especial, los siguientes hechos:

1.-  Incumplir con las medidas dispuestas por la SESPAS para prevenir y controlar las enfermedades transmisibles, al igual que las prescripciones de carácter sanitario”.

Apréciese la laguna legal de la que adolece el ordenamiento dominicano con relación a las sanciones imponibles durante el toque de queda. La detención de miles de personas diariamente no es ni sostenible ni ejemplarizadora. Enjuiciar por rebelión generaría litigios de difícil apreciación jurídica; el rango de salarios mínimos (1 a 10) para las multas previstas por la Ley de Salud también luce poco; en Italia se acaban de votar penas de hasta 5 años. Además, la imposibilidad de apegarse a la ley -por oscuridad de esta-, probablemente inspirará prácticas altamente cuestionables por parte de aquellos llamados a hacer cumplir el toque de queda manu militari (o a la mala).

En defintiva, el desafío del vacío normativo denunciado ha de ser respondido por el Congreso. Urge una modificación a la Ley 21-18 que sancione con claridad la violación al toque de queda y que incluso, el pronunciamiento y ejecución de las multas, quede a cargo de un órgano despositario de la potestad sancionadora administrativa.

Autores: Félix Manuel Santana Reyes y Alberto Gil Carías.

Referencias bibliográficas:

[1] Estado de Excepción. Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, © 2020 [consulta: marzo 30 de 2020]. Disponible en: https://dej.rae.es/lema/estado-de-excepción.
[2] Debilitamiento que también aplica para el mismo funcionario público, frente a la posible represalia del Estado.
[3] Decreto modificado relevantemente por los Decretos números 136-20 y 138-20.
[4] Ley de fecha 2 de mayo de 2018.
[5] República Dominicana. Ley 21-18 sobre Regulación de los Estados de Excepción. Artículo 32.
[6] Y si ocurre con ocasión de una reunión o con el uso de armas, será sancionada con prisión mayor de cuatro a diez años y multa de cuatro a diez veces el salario mínimo del sector público que perciba, al momento de la infracción, el funcionario o servidor público que ha sido víctima.

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Llamado de urgencia en Estado de Emergencia

“La actitud es una pequeña cosa que hace una gran diferencia”.
Winston Churchill

Los nombres COVID 19 y Coronavirus se han convertido en sujeto de cada oración que se pronuncia alrededor del mundo. La enfermedad no sólo es pandemia clínica sino también protagonista de sueños y pesadillas que alborotan las noches; esperanza para los optimistas que anhelan de su paso el cambio radical de la humanidad y sus vectores conocidos, a la vez que infunde temores y demonios escondidos para muchos cuya existencia pasaba sin notar el alrededor o simplemente, a quienes el destino les había hecho espectadores -desde la ventana- de las desgracias ajenas y que aun sintiendo empatía no resultaba posible ver el infortunio tocar sus puertas. La impotencia, la frustración, la ansiedad y el desasosiego se apoderan de la humanidad poniéndola de rodillas, en humildad, aceptando sin chistar, que la situación ha escapado de todo control probado previamente como efectivo.

En pleno inicio del mes de marzo, la conmoción mundial arrima -aparentemente sin fecha pronosticada de salida- a República Dominicana; una nación que, puesta en comparación con ciudades y Estados de gran afectación por la pandemia del coronavirus, es pequeña en territorio, débil en pensamiento, cultura y educación de sus ciudadanos y recatada en sus sistemas de salud; un país cuya economía se encuentra basada, de manera principal, en un sector completamente vetado en el contexto de la actualidad. La toma de medidas extremas para evitar la propagación masiva del virus en República Dominicana resultaba inminente desde el primer caso conocido, más en la palestra de las decisiones se balanceaban vertientes, sin dudas de importancia y gran envergadura, que mermaban la imposición de reglas excepcionales que paralizarían la ciudadanía y el desarrollo habitual económico y social de todos los dominicanos. Aun así y con la impuntualidad característica de nuestra idiosincrasia, el diecinueve (19) de marzo, se declara constitucionalmente el Estado de Emergencia y, bajo la sombrilla legal del escenario, se da inicio a la imposición de normas tendentes a mitigar los daños posibles de la enfermedad a la vez de evitar su transmisión y sus indeseables efectos.

Si bien es cierto que la declaratoria de emergencia, las prohibiciones que en su virtud nos han sido cargadas, el distanciamiento social, los esfuerzos de quienes detentan el poder central aunados a la voluntad de una parte importante de la población dominicana, los planes de ayuda de los sectores económicos y sociales, la disposición y el empeño de todos nuestros “héroes sin capas” merecen una ovación de pies ante la crisis que experimentamos, cabe cuestionar si realmente vamos un paso adelante o, uno o varios por detrás, en nuestras estrategias de defensa y ataque en la guerra contra el coronavirus. La respuesta, sin dudas, es impredecible -a menos hasta que sea levantada la bandera blanca y retorne la paz- pero en cada batalla tenemos una oportunidad de resurgir y cambiar nuestro plan de cara a conseguir nuestro objetivo, por lo que si aún no sentimos ni olemos la victoria más cerca, entonces, es el momento perfecto para modificar nuestra acción.

República Dominicana, representada por quienes ocupan los poderes del Estado y el gabinete central de gobierno, se encuentra altamente calificada y representada para conducir a la población a una salida triunfal de la crisis que ahora enfrentamos y, también de la que encararemos más adelante. Bastaría con comparar y medir con otros países donde desgraciadamente la enfermedad llegó con antelación, y verificar cuáles actuaciones han tenido resultados positivos para emularlos y cuáles negativos para desecharlos. Los dominicanos somos especialistas en adecuar y “dominicanizar” los avances de países que entendemos más desarrollados -lo hacemos con las leyes, con la tecnología, con la comida- por qué entonces no podemos ajustar a nuestras circunstancias las actuaciones que otras naciones afectadas han tenido resultados esperanzadores o, al menos positivos.

Probablemente para muchos, la idea del cotejo y asimilación internacional resulte improcedente, manteniendo el vago argumento de que cada país tiene su propia estructura e identidad, pero justo ahí está el verdadero reto dominicano: el acomodamiento a las características y cultura dominicana -más allá de la mínima población cooperadora hasta el último rincón en donde hasta la información respecto al virus es insuficiente- a la concientización obligatoria del confinamiento, a la capacidad de acceso general a la salud y sus cuidados y, fundamentalmente a la ruptura de la líneas divisorias entre el populismo y el capitalismo para entrar todos en sintonía obligatoria frente a quienes realmente necesitan mayores recursos o asistencia estatal e, indefectiblemente, dejando de lado esos cuantos que procuran su propio beneficio bajo cualquier circunstancia y modalidad de obtención.

Alemania, Corea del Sur, China y hasta la escéptica (a los inicios) Gran Bretaña han tomado como medida principal la detección temprana del virus mediante pruebas masivas a la población para reconocer los afectados y, tomar actuaciones en torno a ellos sin tener que recurrir al aislamiento total; en la República Dominicana no podemos si quiera afirmar que tenemos acceso suficiente a pruebas ni para los posibles casos mucho menos para poder realizarlas de manera preventiva. Otros países -como Estados Unidos por ejemplo- notifican a las poblaciones mundiales algunos medicamentos que en pacientes con coronavirus han tenido efectos positivos y de mejoría; la desdicha del acceso libre a las informaciones en la era de la tecnología es precisamente el caos y edictos de este tipo para una humanidad en pánico resultan peor que la enfermedad pues así como cada país tiene su cultura y sus realidades, cada organismo actúa y reacciona según su historial médico (conocido o no) por lo que la automedicación no es sana pero tampoco lo es que el Estado haga oídos sordos ante posibles medicamentos funcionales para ser aplicados por personal de la salud cualificados.

En nuestro país somos conocedores de información respecto tratamientos de alto costo que han sido aplicados a algunos pacientes -como conejos de laboratorio, prácticamente- pero cuyos resultados pueden indicar un factor positivista de cara a la salud de los afectados de gravedad del coronavirus, no obstante, no hemos podido aún tener el conocimiento suficiente si nuestros detentadores del poder también han estado estudiando la posibilidad de adquisición masiva de tales mediaciones, aún su costo sea elevado, para ser aplicados a una mayor cantidad de pacientes -de todos los estratos sociales- y con ello desahogar nuestros hospitales y clínicas que hoy se rebozan de pacientes y gritan en desesperación por la falta de espacio y material médico para encarar la crisis sanitaria que, desde ya, nos afecta.

Nuestro gobierno, haciendo buena gestión de sus ocupaciones, ha vertido sus esfuerzos en garantizar la economía y la seguridad de los ciudadanos en el tiempo de la crisis. Hemos sido testigos de cómo mediante el Decreto 132-20 se crean las Comisiones de Alto Nivel para la Prevención y Control del Coronavirus, Asuntos Económicos y de Empleo y la de Asunto Sociales, las cuales, en el ejercicio de funciones han declarado medidas alentadoras para una población que, en medio de la angustia por la salud individual y colectiva, teme por su subsistencia y sus obligaciones ante una paralización mediana de sus cotidianidades y de una excesiva población que se maneja con el día a día. Estas garantías, sin embargo, no han sido suficientes, especialmente, para detener el crecimiento de una curva en alarmante ascenso a la propagación del virus y menos a una baja en su tasa de letalidad en el país que, actualmente ocupa el nivel más alto de los países de la zona del Continente Americano. Entonces ¿qué esperamos para tomar medidas más drásticas para pretender la efectividad?; sustancialmente, ¿por qué no destinamos recursos económicos públicos de los que se están siendo manejados para proteger la economía con la finalidad de abastecer oportunamente el país con estas medicaciones a pesar de su costo? Si parte de las medidas económicas tomadas por el Estado se destinaran para los estudios científicos y probatorios y el abastecimiento sanitario prudente, tal vez nuestra experiencia con el virus fuera menos traumática.

La población dominicana dentro del silencio sepulcral que la sobrecoge, está haciendo un llamado a gritos a las autoridades nacionales en quienes, por designio voluntario o bien por la resignación fruto de la impotencia, ha tenido que volcar su confianza plena para afrontar la crisis sanitaria, para que emulando modelos efectivos de otros países, reinventando nuestra cultura o escuchando las sugerencias de sectores representativos de la sociedad se avoque a tomar nuevas regulaciones y disposiciones que, aunadas a las existentes, logren los resultados esperados y que el temor que nos invade pronto comience a esparcirse y podamos ver con mayor claridad las enseñanzas espirituales y sociales que el coronavirus quiere enseñarnos.

Los partidos opositores, el personal sanitario y de salud -representados en el Colegio Médico Dominicano y la Sociedad Dominicana de Infectología-, Organizaciones y gremios -como la Fundación Institucionalidad y Justicia (FIJUNS)- y el Consejo Nacional de Empresas Privadas, Inc. (CONEP) -que además ha destinado sumas importantes de dinero para combatir la crisis sanitaria- han realizado numerosas exposiciones sobre sugerencias y aportaciones de valor para el enfrentamiento de esta lucha colectiva dominicana, en los últimos días pues muy a pesar de la declaración de Estado de Emergencia y sus efectos legales (máxima de poderes recaídos en el Poder Ejecutivo) es importante recordar que se trata de un estado de excepción constitucional en el que, a pesar de la inhibición y prerrogativas suspendidas temporalmente, República Dominicana goza de ser un estado democrático y de derechos, por lo que escuchar las opiniones de la población completa, representada en distintos sectores no debería resultar desproporcionado ni insólito y, menos delante de una situación de crisis que llama a la unidad, a la integridad y a las acciones individuales que produzcan efectos positivos colectivos.

La propagación del COVID- 19 en nuestro país es una realidad palpable; su curva en ascenso y las tasas de letalidad son una amenaza desgarradora; la crisis sanitaria ya es un hecho relevador y las dificultades económicas, políticas y sociales a sobrevenir desde ya advierten su asomo. Con actitud positiva, con mejorías de comportamiento ciudadano y mínimos aportes individuales, con humildad suficiente para acatar las críticas constructivas y sugerencias de perfeccionamiento y, enmarcándonos en un conjunto integral de dominicanos -olvidando preferencias políticas, religiosas, clases sociales- uniendo nuestras voluntades, aptitudes y cualidades al unísono de la lucha y, especialmente, integrando nuestros corazones solidarios a la cooperación imperante en estos momentos, podremos volver a visualizar una luz al final del túnel. Dominicanos, es tiempo de mostrarnos a nosotros mismos y al mundo en general, porqué siempre hemos sido una tierra bendecida de Dios.

Al veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) existen dos vacunas en estado de evaluación clínica que fueron registradas por ante la Organización Mundial de la Salud(1) (OMS o “WHO” por sus siglas en inglés) y los organismos de registro correspondientes, a saber:


Vacunas y tratamientos médicos para el SARS-CoV-2 / Vacunas

Plataforma: Vector viral no replicante

Tipo de vacuna candidata: Adenovirus
Vector tipo 5

Desarrollador: CanSino Biological Inc. y el Instituto de Biotecnología de Beijing

Target coronavirus: COVID-19

Estado actual de evaluación clínica/Estatus regulatorio-Candidato coronavirus: Fase 1

Misma plataforma para candidatos no-coronavirus: Ébola


Plataforma: RNA

Tipo de vacuna candidata: LNP-Encapsulado mRNA

Desarrollador: LNP-Encapsulado mRNA

Target coronavirus: COVID-19

Estado actual de evaluación clínica/Estatus regulatorio-Candidato coronavirus: Fase 1

Misma plataforma para candidatos no-coronavirus: Múltiples candidatos

Nota: Otras cincuenta y dos (52) vacunas en estado “evaluaciones pre clínicas” se encuentran registradas ante la Organización Mundial de la Salud.(3)


Así las cosas, ¿En qué consiste la vacuna que propone la empresa CanSino Biological Inc(4). con la ayuda del Instituto de Biotecnología de Beijing? La empresa CanSino Biological Inc. y el Instituto de Biotecnología de Beijing proponen una vacuna recombinante de coronavirus (vector adenovirus) que será probada en pacientes saludables entre los 18 y 60 años –todos voluntarios de Wuhan, Hubei-. Los voluntarios se dividirán en tres grupos de 36 personas, al primer grupo se le aplicará una dosis baja de la vacuna (5E10vp), al segundo grupo una dosis mediana (1E11vp) y al tercer grupo una dosis alta (1E11vp)(5). De acuerdo con el protocolo de evaluación propuesto, se realizarán revisiones y evaluaciones periódicas de los pacientes durante seis meses.

Ahora sí, ¿Cuál es la propuesta de la compañía Moderna Inc. con la ayuda del Instituto Nacional de Enfermedades Alérgicas e Infecciosas para una posible vacuna contra el COVID-19? En síntesis, la empresa Moderna Inc. y el NIAID proponen una nueva vacuna de MRNA encapsulada en nano partículas lipídicas (LNP) contra el COVID-19 que codifica una forma estabilizada de prefusión de la proteína Spike (S)(6). El MRNA o RNA mensajero con que trabaja Moderna Inc., juega un papel fundamental en la biología humana, transfiriendo las instrucciones almacenadas en el ADN para producir las proteínas necesarias en cada célula viva. El enfoque de Moderna Inc. es usar medicamentos de MRNA para instruir a las propias células del paciente a que produzcan proteínas que puedan prevenir, tratar o curar enfermedades.(7)

En efecto, la vacuna contra el COVID-19 que proponen Moderna Inc. y el NIAID actualmente se encuentra cursando pruebas clínicas. Estas pruebas conllevan la aplicación de una inyección IM (0.5 mL) de mRNA-1273 en los días 1 y 29 en el músculo deltoides, que serán supervisadas por 12 meses luego de aplicarse la segunda vacuna (día 394). Las visitas de seguimiento a los pacientes se realizarán 1, 2 y 4 semanas después de cada vacunación (días 8, 15, 29, 36, 43 y 57), así como 3, 6 y 12 meses después de la segunda vacuna (días 119, 209 y 394), según explicó el NIAID. Esto significa que hasta dentro de 12 meses no tendremos una vacuna fiable por parte de Moderna Inc. y el NIAID para ser brindada al público.

Nota: La vacuna de CanSino Biological Inc. fue probada en animales, mientras que la de Moderna Inc. no fue probada en animales. La vacuna de CanSino Biological Inc. se probará en 108 pacientes y la de Moderna Inc. en 45 pacientes.

Tratamientos médicos

De acuerdo con el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC) de los Estados Unidos de América, actualmente no existe un tratamiento específico para tratar el COVID-19.

A) Remdesivir(8)

Remdesivir es un medicamento antiviral en investigación que se cree tiene actividad in vitro contra el SARS-CoV-2(9). Algunos pacientes con COVID-19 han recibido remdesivir intravenoso para uso compasivo fuera de un entorno de ensayo clínico. En China, se han implementado múltiples ensayos clínicos de terapéutica en investigación, incluidos dos ensayos clínicos de remdesivir. Un ensayo clínico controlado de pruebas aleatorias adaptadas del Instituto Nacional de Salud (NIH) de los Estados Unidos de América fue aprobado por la FDA, y el primer tratamiento terapéutico que se está analizando es el remdesivir. Están disponibles otros ensayos de remdesivir para pacientes con COVID-19 en los EE. UU (Participantes con coronavirus severo y moderado). Algunos pacientes con COVID-19 han recibido tratamiento no controlado con otros antivirales en investigación.(10)

Para obtener información sobre ensayos clínicos específicos en curso para el tratamiento de pacientes con COVID-19, consulte aquí: https://clinicaltrials.gov/ y http://chictr.org.cn/

B) Chloroquine

El presidente Trump en una rueda de prensa destacó que la droga Chloroquine –utilizada para tratar la malaria- era un “game changer” en la lucha contra el coronavirus. Empero, tal parece que las declaraciones del presidente Trump fueron sacadas de contexto por la prensa y los oyentes. Si bien el presidente Trump se excedió al catalogar la droga chloroquine como “game changer”, no menos cierto es que en su discurso no se incitó a probar la droga sin una prescripción o instrucción médica, como lo ha hecho parte de la población(11). Asimismo, en la rueda de prensa del presidente Trump se entendió que la droga había sido aprobada por la FDA para el tratamiento del COVID-19; sin embargo, lo que debió decirse es que la droga se encuentra aprobada desde hace décadas para el tratamiento de la malaria, no así para el coronavirus.

Al día de hoy, la droga chloroquine no ha sido aprobada para el tratamiento del COVID-19 por la FDA; empero, si fueron aprobados determinados estudios sobre la droga a fin de iniciar evaluaciones médicas en pacientes. Actualmente, varios países tienen en curso evaluaciones médicas tendentes a probar los efectos del chloroquine en el tratamiento del COVID-19, entre ellos están Canadá, Brasil y China –entre otros-. Se puede acceder a estos estudios y evaluaciones a través de la página web: clinicaltrials.gov, en la que se registran de manera oficial los estudios médicos de tratamientos y vacunas.

Nota: Si desea acceder a una lista de evaluaciones médicas en curso sobre el chloroquine, hacer clic aquí:https://clinicaltrials.gov/ct2/results?cond=Coronavirus&term=chloroquine&cntry=&state=&city=&dist=

Las ideas fundamentales de contraposición entre azar y orden universal emergen al relieve de toda crisis. Extienden sus cadenas y nos atan a una decisión entre opciones antinómicas: nos victimizamos en el presente labrado por infortunio y la mala suerte o apelamos a la conciencia y descubrimos el orden, manifestado para unos en el plan de amor de la confesión de fe y, para otros, en el aprendizaje que estimula el crecimiento.

Hoy, forzados, hemos vuelto a casa. Queramos o no, en el hogar habremos de encarar su fundamento; no hay adonde huir. La libertad física se ha restringido, cierto, mas, ahora somos libres para examinar la historia de su ejercicio; nuestros aciertos y desaciertos, y evolucionar que es el camino del perfeccionamiento. Aun cerremos los ojos, la experiencia delatará el sedimento de nuestras obras: la arena o la roca.

A no pocos les sorprenderán el tedio y el aburrimiento, otros encontrarán el refugio en las expectativas de diversión de las fuentes convencionales: producciones audiovisuales, música y redes sociales. Sin embargo, nada impedirá los segundos de la expresión más distintiva de la humanidad: la reflexión, el cuestionamiento. Evaluaremos matrimonios, relación con los hijos, incluso qué hemos hecho, bien o mal, con nuestros recursos. Si no nos gusta la compañía, fue nuestra decisión; si no nos gusta nuestra soledad, también fue nuestra elección. Para muchos de los que no contamos con ahorros, la dilapidación también fue nuestra ley.

El retorno a casa nos permite reforzar valores generales de la experiencia social: la tolerancia, el servicio, la comunicación y la empatía. Una vez Robert F. Kennedy, candidato presidencial de los Estados Unidos, pronunció un significativo discurso en la Universidad de Kansas en 1968, en el que expresó lo siguiente: “Aunque actuemos para borrar la pobreza material, hay otra gran tarea: enfrentarnos a la pobreza de satisfacción. Nuestro PIB ahora es de 800,000 millones de dólares (…), cuenta las cerraduras de seguridad de nuestras puertas y las cárceles para quienes las descerrajan (…), sin embargo, no incluye la belleza de nuestra poesía o la solidez de nuestros matrimonios (…), no mide ni nuestro ingenio ni nuestro valor, ni nuestra sabiduría, ni nuestra cultura, ni nuestra compasión”.

Estamos invitados a una reflexión moral en la que necesariamente reconoceremos que la historia de nuestra vida se entrelaza con la de otros. Hoy por hoy, millones de personas (que no se conocen entre sí), han de renunciar a su libertad y permanecer en sus casas para disminuir el riesgo de que de los padres de otros tantos abulten las estadísticas de letalidad del virus; los profesionales sanitarios y de los cuerpos de seguridad se han hecho acreedores del aplauso general para solo citar dos ejemplos de benignidad. Mañana, cuando la crisis finalice, hay un desafío insoslayable que nos compromete, ¿qué podemos hacer o dejar de hacer para que otros no sufran? El maestro del derecho moderno, Luigi Ferrajoli ha puesto el dedo en la llaga en su discurso al respecto: “el cambio climático, las armas nucleares, el hambre, la falta de medicamentos, el drama de los migrantes y, ahora, la crisis del coronavirus evidencian un desajuste entre la realidad del mundo y la forma jurídica y política con la que tratamos de gobernarnos. Los problemas globales no están en las agendas nacionales. Pero de su solución depende la supervivencia de la humanidad”.

Las medidas tomadas por los estados exponen la fragilidad de la naturaleza humana y revelan que las naciones no representan más que tan solo pequeñas comunidades. Ese sentimiento de identidad ha de servir para fortalecer el compromiso y la responsabilidad colectiva. Hasta ahora se cree que el alcance patológico del virus se limita al ser humano. El mensaje ético, por lo tanto, se revela al entendimiento con la claridad del sol en el meridiano: los llamados a cambiar somos nosotros. Paradójicamente el distanciamiento social, que materialmente nos aqueja, encierra la virtud invisible de la unidad, en tanto cumplimos el peso de la prescripción guiados por el bien común del tiempo presente. Tomemos conciencia plena de esta unidad y hagamos con sus vínculos un mundo mejor.

Nunca antes había sido más necesaria la inversión del Estado en medicamentos de alto costo. Ante una pandemia, cuya cura aún no ha visto la luz, es preciso activar todos los controles de farmacovigilancia y observar con cuidado -a modo interno- cuáles son los medicamentos a los que los pacientes están respondiendo de manera más satisfactoria.

Las medidas que deben adoptarse dentro de un estado de emergencia deben ser el resultado de decisiones certeras, prudentes y muy bien coordinadas por parte del Estado para que, más que cualquier otra cosa, logren ser oportunas. El abastecimiento de la medicación -aún sea de alto costo- debe ser inmediata, pues, de nada servirá tenerla cuando la enfermedad haya logrado el colapso de nuestro sistema de salud.

De lo que se trata es de un esfuerzo conjunto; de un trabajo en equipo en el que los ciudadanos debemos volver a casa y cambiar nuestro estilo de vida para evitar la propagación del virus, mientras que nuestras autoridades deben asumir el compromiso de asegurarnos, no solo medidas de prevención que ya en este momento resultan ser insuficientes, sino también medios (equipos y medicamentos) suficientes para contrarrestar la enfermedad cuando -inevitablemente- toque la puerta de nuestra casa.

No importa lo que cueste. Nuestro país tiene fondos de emergencia suficientes que no deben servir solo para abastecer lo básico a quienes no logran obtenerlo como consecuencia del encierro, sino que deben destinarse, de igual modo, o en mayor proporción, para la búsqueda de soluciones que eviten el aumento de la tasa de mortalidad.

Sin dudas, todos pecamos de ignorantes y desprevenidos ante este virus. Nadie lo pudo prever y ahora nadie lo ha podido detener ni curar con una fórmula específica. Al efecto, necesitamos medidas rápidas con respecto a la medicación que -en apariencia- ha demostrado ser eficiente contra el virus, de manera que, el abastecimiento de los medicamentos, sean de alto costo o no, debe ser la prioridad de la comisión que actualmente maneja el estado de emergencia. No podemos dejarnos sorprender otra vez; nuestras vidas dependen de ello.

El sector empresarial resulta ser de los más afectados económicamente ante las presentes vicisitudes, sobre todo porque los cursos de producción y distribución no operan normalmente. De todos modos, está llamado a brindar servicios donde el personal corre alto riesgo de contraer el virus, y aun peor, de propagarlo. En vista de ello, medidas modernas deben implementarse para que, a pesar de ello, puedan cumplir sus funciones, puesto que gran parte provee bienes y servicios esenciales para la nación, aun necesarios durante la cuarentena.

Por un lado, se tienen alternativas que procuran mantener estándares de salubridad del más alto calibre, tal como el uso de mascarillas, guantes y en algunos casos hasta indumentaria especial que posteriormente es lavada y/o desinfectada. Algunas otras, que fueron en un inicio contempladas, han sido descartadas producto de la alta propensión a sufrir infecciones virales, tal como habilitar los comercios solo para despachar los productos mediante la modalidad de entrega a domicilio o solo para retirar, mas persistiendo el trabajo remoto, el control de acceso a establecimiento comerciales y la rotación de personal en la mesura que sean viables.

Pese a lo antes expuesto, existen medidas más drásticas que están siendo implementadas en distintos países, como el cierre total del sector mercantil de manera temporal, que no resultan ser del todo descabelladas. Particularmente, parece ser que es la que brindaría mejores resultados, pues en conjunto con las precauciones que debe tomar cada ciudadano de acuerdo a las disposiciones gubernamentales, es la que mejor garantizaría el control de la situación, en tanto se encuentre un tratamiento efectivo para el COVID-19. Aun para el disgusto de este sector, no está de más destacar que los sistemas de salud alrededor del mundo están colapsando, incluso aquellos de países más desarrollados que el nuestro en este aspecto. Por ello, en casos extremos como este, puede ser imperativo acatar medidas en consonancia con la crisis global.

¡Al final saldremos adelante sin lugar a dudas! pero si queremos evitar continuar en la pesadilla de la extenuante pandemia y deterioro de nuestro pueblo, partiendo de que el objetivo primordial es salvar vidas y reestablecer las proyecciones que como nación requerimos para que el mundo nos admire y nos mantenga en la lista de destinos favoritos para el turismo y los negocios. Entonces debemos trabajar a la altura de este gran desafío de trabajar de la mano con todos los sectores pensantes del país sin importar el color de su bandera en procura de sanar la nación.

Esto no es de uno solo, es de todos.

Autores: Ana Cantizano, Félix Santana, Guillermo Estrella, Jennifer Veloz, Rita Pilar Soriano, Yamel Llenas.


Bibliografía:

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  2. NIAID significa “National Institute of Allergy and Infectious Diseases” de los Estados Unidos de América.
  3. Ibídem.
  4. Esta compañía utilizó la misma tecnología “adenovirus-based viral vector” para conseguir que le aprobaran una vacuna para el ebola –por esto ganó un reconocimiento en el 2017-.
  5. Ver página oficial en la que se registró el proyecto de vacuna: http://www.chictr.org.cn/showprojen.aspx?proj=51154
  6. GEN (2020) “Moderna, NIAID partner on planned trial of coronavirus mRNA Vaccine”. [Consultado: 28 de marzo de 2020]. Disponible aquí: https://www.genengnews.com/news/moderna-niaid-partner-on-planned-trial-of-coronavirus-mrna-vaccine/. Para más información acceder a la página en la que se registra la vacuna: https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04283461?term=vaccine&cond=covid-19&draw=2
  7. Ver sitio web de Moderna Inc. aquí: https://www.modernatx.com/modernas-work-potential-vaccine-against-covid-19
  8. Puede ver el registro oficial de las pruebas clínicas de este tratamiento aquí: https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04280705?cond=adaptive+trial+COVID-19&draw=2&rank=1
  9. Wang M, Cao R, Zhang L, Yang X, Liu J, Xu M, Shi Z, Hu Z, Zhong W, Xiao G. Remdesivir and chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus (2019-nCoV) in vitro. Cell Res. 2020 Feb 4. doi: 1038/s41422-020-0282-0. [Epub ahead of print] PubMed PMID: 32020029.
  10. Chen N, Zhou M, Dong X, Qu J, Gong F. Epidemiological and clinical characteristics of 99 cases of 2019 novel coronavirus pneumonia in Wuhan, China: a descriptive study. Lancet. 2020 Jan 30. [Epub ahead of print]; ver tambien: Young BE, Ong SWX, Kalimuddin S, Low JG, Tan SY, Loh J, Ng OT, Marimuthu K, Ang LW, Mak TM, Lau SK, Anderson DE, Chan KS, Tan TY, Ng TY, Cui L, Said Z, Kurupatham L, Chen MI, Chan M, Vasoo S, Wang LF, Tan BH, Lin RTP, Lee VJM, Leo YS, Lye DC; Singapore 2019 Novel Coronavirus Outbreak Research Team. Epidemiologic Features and Clinical Course of Patients Infected With SARS-CoV-2 in Singapore. JAMA. 2020 Mar 3. doi: 10.1001/jama.2020.3204. [Epub ahead of print]
  11. New York Post “The insane confusion over the chloroquine ‘cure’: Blame the media and Trump”. Disponible aquí: https://nypost.com/2020/03/24/the-insane-confusion-over-the-chloroquine-cure-blame-the-media-and-trump/. Ver también: New York Times “AP FACT CHECK: Trump Falsely Claims Drug Approval for Virus”. Disponible aquí: https://www.nytimes.com/aponline/2020/03/19/us/politics/ap-us-virus-outbreak-trump-fact-check.html
| Derecho de las telecomunicaciones

Big data: venta de datos personales al mejor postor

Enterarse en tiempo real de todo lo que ocurre en el planeta es bastante usual. Gracias a la globalización es posible obtener y difundir informaciones a un público amplio. Sus medios preferidos para lograr la difusión masiva de las informaciones en poco tiempo son las plataformas en línea. Cada segundo, millones de personas transitan en internet para estar al tanto de los acontecimientos más recientes en cualquier área. Sin embargo, las bondades de la tecnología hoy tienen un precio distinto al dinero: la información de los usuarios. Esta es sometida de manera indiscriminada a una serie de algoritmos que determinarán las preferencias de los individuos en una especie de perfil digital, lo que permitirá controlar el contenido al que se expone y –de algún modo– su comportamiento.

El tránsito de una persona en diferentes páginas web deja una marca única, parecida a las huellas de nuestras manos. Analizar esta marca posibilita la individualización del sujeto y la dirección de contenido y publicidad que le puedan interesar. Todo esto se basa en el análisis de sus datos, entre los que se encuentran desde el último restaurante que visitó hasta sus deseos e intereses más reservados. Lo cierto es que, millones de individuos se encuentran constantemente conectados a internet a través de diversos dispositivos que almacenan su información e incluso, crean estadísticas de sus actividades sin que se puedan dar cuenta. El estudio a gran escala de las huellas que dejan impresas grandes cantidades de personas a través de las plataformas en línea es a lo que se le ha llamado “big data”.

Generalmente, el objetivo del big data es el de conocer las tendencias de sectores sociales y/o geográficos específicos. A partir de esta información, podrán adoptarse medidas que comprenden desde cuestiones legales y de seguridad de los estados, hasta aquellas que puedan influenciar a la mayor cantidad de personas a comprar algún producto o votar por algún candidato en unas determinadas elecciones. Básicamente, la facilidad con la que se puede dirigir un producto a quién podría interesarle, basado en sus tendencias digitales, es lo que ha impulsado a grandes entidades –tanto públicas como privadas– a sumarse al análisis masivo de la información de las personas. Toda esta situación creó un problema muy serio. En muchas ocasiones, los datos que consentimos entregar a una entidad son utilizados en cuestiones para las cuales no dimos nuestro consentimiento.

¿Cómo podemos saber para qué se utilizan las informaciones? El derecho dominicano ofrece una alternativa. La Constitución puso a disposición de los ciudadanos una acción judicial, cuyo objetivo es el de conocer y acceder a los datos que consten en registros públicos y privados. En adición, esta acción puede ser utilizada para exigir la suspensión del almacenamiento de información, su rectificación, actualización y su confidencialidad; se trata de la acción de habeas data.

Aunque el habeas data puede funcionar en algunos casos muy específicos, las principales empresas que almacenan datos de manera masiva para someterlos a algoritmos de análisis son extranjeras. Por esa razón, no siempre quedará claro cuál será la jurisdicción competente. Todavía en el caso de que un dominicano pueda intentar la misma acción judicial en otro país o deba dirigir una notificación al extranjero, el costo de hacer efectivo el derecho fundamental reclamado a través del habeas data es cada vez más alto. Esto revela que la privacidad –derecho fundamental reconocido por la Constitución dominicana– está siendo amenazada por los propios hábitos digitales de las personas. Sin que medie consentimiento válido, las empresas analizan sus datos para bombardear a los usuarios con publicidad y contenido para influenciar su comportamiento. Nunca se había tenido tanto poder sobre los conjuntos humanos a través del big data.

Abrir los ojos en una realidad en la que la privacidad de los usuarios sea vendida al mejor postor para dirigirles publicidad o influenciar su comportamiento hacia la consecución de un objetivo determinado, podría parecer una pesadilla e incluso recordarnos hechos históricos. Sin embargo, se trata de la realidad práctica de muchas empresas de análisis masivo de datos que provienen del supuesto anonimato de una búsqueda por internet. El peligro reside en que el acceso a lo que piensa una sociedad y moldearla para responder a sus intereses está siendo vendida sin autorización de sus titulares. Aunque el sistema dominicano cuenta con la acción de habeas data, que ilumina un poco el camino hacia los datos deseados y hacia exigir que se respete su privacidad, la acción podría ser dirigida hacia entidades extranjeras que no tengan ningún tipo de vínculo con el país, por lo que aumenta el costo de hacer efectivo el derecho a la privacidad. Además, si el usuario no tiene la certeza de cuáles datos están siendo utilizados, el proceso –desde el punto de vista de la prueba– no llegaría muy lejos. En efecto, desde que hay un impedimento para la consecución de la efectividad del derecho fundamental a la privacidad, reconocemos que estamos ante una verdadera crisis en el sistema de protección de datos personales. Por el momento, lo único que podemos hacer es tomar una decisión consciente sobre si entregamos o no nuestros datos a alguna compañía que solicita su uso indiscriminado a través de términos y condiciones que todos ignoran.

Publicado en la Revista AMCHAMDR. Edición 62. Octubre 2019. Página 40.

| Derecho internacional privado

El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo

Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.

Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.

La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.

A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.

En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.

En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.

Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.

Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.

Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.

Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.

No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.

La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.

Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.

En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.

En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).

Bibliografía

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c)Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.

| Derecho constitucional

La Ley S.O.P.A.: ¿restricción a la libertad de expresión?

En los Estados Unidos de América fue propuesta al Congreso la Ley S.O.P.A., la cual fue considerada por sus opositores como una restricción a la libertad de expresión, mientras que sus partidarios argumentan que simplemente se está creando una protección a los derechos de propiedad intelectual.

S.O.P.A. son las siglas en inglés de Stop Online Piracy Act que significa Acto para Parar la Piratería en Línea, refiriéndose a las violaciones que se efectúan en el internet contra los derechos de autor y de propiedad intelectual. La Ley S.O.P.A. fue propuesta ante el Congreso estadounidense el 26 de octubre de 2011 por el representante del Comité Judicial de la Casa de Representantes de los Estados Unidos de América, el señor Lamar S. Smith y otros copatrocinadores.

La ley originalmente establece que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y los propietarios de los derechos de propiedad intelectual podrán obtener órdenes judiciales en contra de aquellas páginas de internet, dentro y fuera del territorio estadounidense, acusadas de permitir o facilitar cualquier violación a los derechos de autor. Las penalidades establecidas en contra de estas páginas incluyen el bloqueo de redes de publicidad en línea y de facilitadores de pagos por internet para ejecutar sus actividades comerciales con aquellas páginas que han sido consideradas como violatorias de las leyes de propiedad intelectual, bloqueo de los sistemas de búsqueda en internet que permiten el acceso a las páginas infractoras, e incluso imposición a los proveedores de servicios de internet a bloquear el acceso a dichas páginas.

También, establece un proceso de dos etapas para que los propietarios de los derechos infringidos obtengan compensación por los daños que le han sido causados por las páginas que han infringido la ley y aquellas que han facilitado la infracción. El primer paso consiste en la notificación escrita a las redes de publicidad en línea y a los facilitadores de pagos por internet (Ebay, PayPal, etc.) de la existencia de las páginas infractoras y estas deberán suspender sus servicios a dicha página. En caso de que no procedan con dicha suspensión, el propietario de los derechos infringidos podrá perseguir civilmente a las redes de publicidad y facilitadores de pago violatorios y a ejecutar embargos en su contra.

Adicionalmente, la ley establece penalidad por presentación de videos infractorios en el internet, incrementado las penalidades en su contra y expandiendo la protección de los derechos de autor a aquellas presentaciones en línea con contenido protegido por las leyes de propiedad intelectual o cualquier otra violación a dichas leyes. Además, la ley criminaliza dichas infracciones al establecer que si el infractor comete alrededor de 10 violaciones en un periodo de 6 meses podrá ser condenado a hasta 5 años de reclusión.

Si lo analizamos desde el punto de vista legal de la protección de la propiedad intelectual, simplemente diríamos que esta ley solo está contemplando las infracciones ya establecidas por las leyes existentes dentro de las nuevas plataformas o medios ofrecidos en el internet, los cuales están siendo utilizados libremente para cometer dichas infracciones.

Sin embargo, la Ley S.O.P.A. expande de manera intensiva la protección a los derechos de propiedad intelectual, ya que no solo está castigando a las personas que han cometido la infracción de utilizar o explotar la propiedad intelectual ajena, sino que sanciona a aquellas entidades que proporcionan los medios a los infractores para cometer los actos penalizados y a los motores de búsqueda que permiten el acceso a las páginas infractoras, pues consideran que estas deben restringir o limitar las facilidades otorgadas a los usuarios del internet para evitar las violaciones a la leyes de propiedad intelectual. Es por esto que dicha ley ha causado un gran impacto en aquellas compañías que le permiten a los usuarios presentar libremente cualquier información que desean en el internet.

La limitación al derecho de libertad de expresión se ve reflejada en la Ley S.O.P.A., ya que los usuarios no podrán presentar libremente cualquier información en el internet puesto que los encargados de la administración de las páginas –para evitar recibir una sanción en su contra– podrán bloquear el contenido o el acceso al mismo, si consideran que existe la posibilidad de que el usuario haya violado un derecho de autor, lo cual puede ser muy subjetivo y, sin darse cuenta, puede infringir el derecho que tienen las personas de presentar sus ideas libremente.

En verdad, debemos reconocer que la popularidad de las páginas más utilizadas en el internet se basa en la libertad que les ofrecen a los usuarios de compartir sus ideas, fotografías y escritos; libertad que se vería gravemente limitada cuando los usuarios, a pesar de que la gran mayoría no tiene conocimiento de cuáles informaciones pueden difundir o compartir libremente, se vean incapacitados de ejercer dicha libertad pues la información publicada sería inmediatamente bloqueada o eliminada por el administrador, si este considera que la misma contiene cualquier dato o fotografía que refleje –aunque sea de manera minoritaria– el uso de un contenido protegido por las leyes de propiedad intelectual. Esta situación provocaría una disminución en el uso de las páginas del internet que sirven para proporcionar información general a los usuarios, las cuales son la gran mayoría.

Si bien es cierto que los derechos de autor deben ser protegidos y que el internet es el medio más utilizado para cometer infracciones en su contra, también debemos aceptar que la libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales del ser humano que no debería ser restringido ni vulnerado para proteger cualquier otro derecho. Aunque la Ley S.O.P.A. está bien intencionada, pues busca proteger los derechos de autor, debería de establecer mecanismos específicos para distinguir cuáles informaciones contenidas en el Internet realmente violan dichos derechos y el procedimiento que debe ser cumplido antes de eliminar o bloquear la información, y no simplemente permitir que los administradores de las páginas de internet bloqueen indiscriminadamente las ideas o informaciones expresadas por los usuarios.

Actualmente, la implementación de la Ley S.O.P.A. se encuentra suspendida hasta que se logre un consenso como consecuencia de las diversas protestas que fueron realizadas en su contra, las cuales en su gran mayoría fueron organizadas o promocionadas por las entidades que se verían más afectadas de su ejecución: las compañías dedicadas a la administración de las páginas de internet mayormente utilizadas con plena libertad por los usuarios, entre las cuales se encuentran: Wikipedia, Facebook, Twitter, Reddit, BoingBoing, Mozilla, WordPress, TwitPic, MoveOn.org y ICanHasCheezBurger. Por lo que la misma no representa en el día de hoy una amenaza contra la libertad de expresión, pero reconocemos que se deben crear mecanismos que controlen el contenido publicado en los sitios web. En consecuencia, solo nos queda esperar a que en el futuro sea establecida una legislación que proteja los derechos de autor en el internet pero sin amenazar o restringir la libertad de expresión de sus usuarios, que ha permitido la existencia del internet y su función como una herramienta de información actual e instantánea a sus usuarios.