La República Dominicana cuenta con una superficie territorial del 48,442 km2 y posee –al menos– 12,204.5 km2 de superficie terrestre protegida, lo que equivale al 25.32 % del territorio nacional; esto sin contar con la superficie marina protegida que abarca el 10.8 % de las aguas marinas dominicanas.

Sin espacio a duda, la República Dominicana cuenta con un medio ambiente que, además de exhibir una gran riqueza, resulta contar con una variedad envidiable. La fauna y la flora local han sido objeto de estudios y elogios durante décadas, cosa que nos ha colocado en muy buena posición cuando de evaluaciones y posicionamientos se trata.

Tomando en cuenta lo anterior, no es cuestión de azar que desde el año 2000 el país cuente con una Ley General de Medio Ambiente, fruto de la causa y lucha abrazadas por la mayoría de los dominicanos, en su afán de preservar –bajo un régimen legal particular– nuestro patrimonio natural.

En ese orden, la legislación anteriormente descrita define las áreas protegidas como “una porción de terreno y/o mar especialmente dedicada a la protección y mantenimiento de elementos significativos de biodiversidad y de recursos naturales y culturales asociados, manejados por mandato legal y otros medios efectivos”.

De igual modo, la Ley No. 64-00 creó el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, que comprende todas las áreas de ese carácter –sean públicas o privadas–. Evidentemente, el interés de proteger los paisajes naturales de gran superficie, así como la belleza panorámica que, además, puede contener un patrimonio biológico excepcional de interés general, ha sido replicado por la mayoría de los Estados modernos, sin ser el dominicano la excepción.

Lo anterior no solo quedó limitado a la Ley No. 64-00, sino que, además, la República Dominicana cuenta con una Ley Sectorial de Áreas Protegidas número 202-04, la cual modula la aplicación del derecho en cuanto a las áreas protegidas. De igual forma, la legislación prevé una serie de mandatos para lograr su exitosa aplicación, los cuales van desde preservar los ecosistemas naturales y proteger cuencas hidrográficas, hasta promover actividades recreativas y de turismo en convivencia con la naturaleza.

En su artículo 5, numeral 7, la Ley No. 202-04 prevé que las actividades humanas en las áreas protegidas, especialmente las relacionadas a la investigación y el turismo, deberán ajustarse a las normas científico-jurídicas emitidas por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, a los fines de garantizar el mantenimiento de los procesos ecológicos vitales y asegurar la permanencia y sostenibilidad de las mismas. En ese orden, el artículo 14 prevé los objetivos de manejo y usos permitidos dependiendo de la categoría de manejo consciente con normas universalmente aceptadas de la Unión Mundial para la Naturaleza.

En la mayoría de los casos, los usos permitidos en las áreas en cuestión van desde investigación científica, ecoturismo, turismo, etc. Sin embargo, por ejemplo, las nuevas infraestructuras turísticas solo son permitidas en la categoría de “Paisajes Protegidos”. Es aquí donde se hace necesaria la reevaluación de la compatibilidad de las áreas protegidas con el desarrollo económico y social del país.

Sabido es que el turismo es uno de los soportes más importantes de la economía nacional, cuya aportación al PIB es de más de un 16 %. Para el primer trimestre del 2023 la República Dominicana había roto su propio récord de llegada de turistas, alcanzando los dos millones. No obstante, si se toma en consideración el crecimiento sostenido que ha tenido el sector, deberá llegar el momento en el que nuestra propia capacidad de alojamiento, servicios y facilidades no alcanzará los niveles esperados. Es por esto que urge una evaluación integral de nuestro Sistema Nacional de Áreas Protegidas y, de ser necesario, replantear las restricciones para lograr mejores resultados sin dejar de proteger nuestros espacios naturalmente importantes.

La invitación deberá ser siempre a conservar nuestro patrimonio natural, pero dejando el espacio necesario para no perder de vista el desarrollo de las comunidades que conviven con esas zonas limitadas y que, a la vez, aportan al desarrollo del país. El porcentaje de nuestra extensión superficial que alcanzan las áreas protegidas es lo suficientemente elevado como para poner en peligro el crecimiento de las zonas donde se encuentran.

Tomando en cuenta todo lo anterior, debemos conservar y defender la compatibilidad de las áreas protegidas con nuestro crecimiento como país -en términos sociales y económicos- y esto solo se logra con el trabajo conjunto del sector público y el sector privado.

Publicado en la Revista Mercado, Edición Especial: The Power Issue. Septiembre 2023.

l.- Los ayuntamientos como órganos de gobierno local

El Distrito Nacional, los ayuntamientos municipales y las juntas distritales, conforme las disposiciones de los artículos 199 y siguientes de la Constitución dominicana, constituyen la base del sistema político administrativo local. En ese orden, se les ha otorgado personería jurídica de Derecho Público y, por ende, tienen –entre otras atribuciones– potestad normativa y autonomía reglamentaria, fiscalizadora, presupuestaria, administrativa y de uso de suelo.

La indicada autonomía, constitucionalmente reconocida, se complementa con una ley que determina los parámetros dentro de los cuales los ayuntamientos municipales y las juntas distritales pueden actuar. Al efecto, la Ley No. 176-07, del Distrito Nacional y los municipios, establece todo un sistema regulatorio para los gobiernos locales.

Conforme lo establecido en el artículo 31 de la Ley No. 176-07, los ayuntamientos son entes administrativos que ejercen los gobiernos locales de los municipios existentes o que sean creados en el territorio de la República Dominicana, los cuales están constituidos por dos órganos de gestión complementaria: uno de carácter normativo y de fiscalización, llamado Concejo Municipal, y otro de carácter ejecutivo, denominado Alcaldía.

II.- Facultad de imposición tributaria de los ayuntamientos

Tomando en consideración que los ayuntamientos son los órganos que rigen la administración y el gobierno local de los municipios y los distritos municipales que los conforman, de acuerdo a la interpretación combinada del artículo 200 de la Constitución y el artículo 255 de la Ley No. 176-07, es a los ayuntamientos a quienes se les ha otorgado la facultad de establecer arbitrios municipales que serán aplicados, tanto en el municipio, como en los distritos municipales.

En ese sentido, deviene imperativo evaluar el contenido del artículo 200 de nuestra Constitución, el cual establece:

“Artículo 200.- Arbitrios municipales. Los ayuntamientos podrán establecer arbitrios en el ámbito de su demarcación que de manera expresa establezca la ley, siempre que los mismos no colidan con los impuestos nacionales, con el comercio intermunicipal o de exportación ni con la Constitución o las leyes. Corresponde a los tribunales competentes conocer las controversias que surjan en esta materia”.

Lo transcrito quiere decir que, en efecto, los ayuntamientos municipales se encuentran constitucionalmente habilitados para crear e imponer arbitrios, atendiendo a la autonomía presupuestaria y a la potestad normativa que –de igual modo– se les reconoce a través del artículo 199 de la Constitución dominicana. Ahora bien, ¿cuándo un arbitrio colida con un impuesto nacional? Para determinarlo es preciso diferenciar los conceptos que, desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal, han sido definidos.

Conforme a lo dispuesto en el literal “b” del artículo 271 de la Ley No. 176-07, los arbitrios municipales deben ser establecidos a través de ordenanzas municipales que deben emanar de los Concejos de Regidores de los municipios, por ser esta la entidad jerárquica de la administración y Gobierno local de los ayuntamientos facultada para dictar las normas y directrices generales que se implementan en los municipios y en los distritos municipales que le competen.

Si bien es cierto que –tal y como se ha establecido con anterioridad– los ayuntamientos municipales se encuentran constitucional y legalmente habilitados para imponer arbitrios municipales, no menos cierto es que, conforme al propio artículo 200 de la Constitución dominicana, no pueden esos arbitrios chocar con impuestos de carácter nacional.

Lo anterior ha sido, precisamente, objeto de ponderación en varias ocasiones por el Tribunal Constitucional. El órgano supremo de interpretación y control constitucional ha debido decidir con respecto a distintas cuestiones relacionadas con el régimen tributario local.

III.- Diferencia entre arbitrios, tasas e impuestos

La primera cuestión a establecer es el criterio distintivo entre tasas, arbitrios e impuestos. En ese sentido, la doctrina más socorrida conjetura en el siguiente sentido:

“El impuesto es una deuda impuesta por la ley a los ciudadanos para la satisfacción de las necesidades sociales. Es la cotización impuesta a los individuos para subvenir los gastos públicos.

A los impuestos se les llama también contribución, porque son establecidos para hacer contribuir a los individuos con los gastos generales, incluyendo en estos gastos las deudas del Estado así como también los gastos de los diversos servicios públicos: Ubi emolumentum, ibi debet esse onus [allí donde hay un emolumento, también hay un deber]”.

Los impuestos tienen, entonces, elementos esenciales, sin los cuales no pueden existir, a saber:

“1) Materia Imponible.

2) Hecho Generador.

3) Tasa o alícuota.

4) Sujetos del Tributo.

5) Base Imponible”.

En cambio, la doctrina ha considerado como características principales de los arbitrios las siguientes:

“Los arbitrios municipales son tributos que se aplican únicamente en una localidad del territorio nacional, ya sea en una o varias Provincias o en uno o varios Municipios. Estos arbitrios son pagados únicamente por los habitantes que viven o transitan en esas localidades, es decir que por su carácter local no se aplican en la totalidad del territorio nacional. Estos arbitrios municipales tienen como finalidad dotar al Municipio o Provincia de recursos económicos, y generalmente se obtienen por los servicios que ofrece cada ayuntamiento o por el uso de los bienes del dominio público que pertenecen a ese Municipio”.

IV.- Valoración del Tribunal Constitucional

Los arbitrios municipales han sido considerados por nuestro Tribunal Constitucional de la siguiente manera:

“Los arbitrios municipales son tributos que las alcaldías aplican dentro del ámbito del territorio de su distrito municipal, como una contraprestación por los servicios dados a sus munícipes o por el uso que estos le den a uno de sus bienes”.

La diferencia fundamental radica en que las tasas son establecidas en contraprestación de un servicio que el individuo usa en provecho propio, mientras que un impuesto es una contribución de los individuos al mantenimiento del Estado considerado como institución necesaria a la subsistencia de la vida colectiva.

Los arbitrios municipales pueden ser de dos tipos, a saber:

a) Tasas: que corresponden a la contraprestación de un servicio que el administrado usa en provecho propio; y,

b) Contribuciones especiales: son aportes realizados en beneficio de los ayuntamientos como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos de carácter municipal.

En efecto el artículo 291 de la Ley 176-07, del Distrito Nacional y los Municipios, del 1 de julio de 2007, establece la contribución de la manera siguiente:

“Contribuciones Especiales. Los ayuntamientos podrán establecer contribuciones especiales sobre la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter municipal”.

El Tribunal Constitucional lo que ha pretendido es salvaguardar los principios que, conforme al artículo 243 de la Constitución dominicana, sustentan el régimen tributario local, cual artículo prescribe:

“Artículo 243.- Principios del régimen tributario. El régimen tributario está basado en los principios de legalidad, justicia, igualdad y equidad para que cada ciudadano y ciudadana pueda cumplir con el mantenimiento de las cargas públicas”.

También, el Tribunal Constitucional dominicano ha tenido la oportunidad de esclarecer temas relacionados con la potestad municipal en materia tributaria. Ejemplo de ello fue el resultado de la sentencia TC/0418/14, la cual analizó el planteamiento realizado, en la pretensión conjunta impulsada por la Asociación de Industrias de la República Dominicana, Inc. (AIRD), junto a otras organizaciones, a través de una acción directa de inconstitucionalidad contra las siguientes disposiciones:

a) Artículo 35, literal “f” de la Resolución No. 2719-05, dictada por el Concejo de Regidores del Ayuntamiento del Municipio de Santiago, el cual estipulaba lo siguiente:

“Todos los letreros lumínicos, vallas y letreros sin iluminación pagarán anualmente un arbitrio según indique a continuación: (...)

f) La publicidad rodante en automóviles, autobuses, camiones, pagará RD$400 (cuatrocientos con 00/100 pesos) por cada metro cuadrado o fracción de metro cuadrado”.

b) Artículo 25.5 de la Resolución No. 46-99, dictada por el Concejo de Regidores del Ayuntamiento del Distrito Nacional, el cual establecía lo siguiente:

“(...) 2. Por concepto de los emplazamientos publicitarios denominados letreros ordinarios y emplazamientos colocados en vehículos pagarán RD$125.00 por cada metro cuadrado o fracción de metros cuadrados”.

c) Artículo 15, literal “f” de la Resolución sin número, dictada por el Concejo de Regidores del Ayuntamiento del Municipio de Puerto Plata, el cual indicaba lo siguiente:

“Artículo 15. Todas las Vallas letreros lumínicos pagarán un arbitrio según se indica a continuación: (...)

f) La publicidad rodante de empresas locales (camiones, guaguas, camionetas etc.), pagarán, cuarenta pesos ($40.00) por cada pie² por los primeros 24 pies² y cincuenta ($50.00) a partir de ese tamaño”.

Evidentemente, en este caso, el objeto del proceso constitucional de que se trata era verificar la impertinencia que –en términos de principios tributarios y constitucionales– comportaban los arbitrios municipales impuestos a la publicidad rodante, de cara a impuestos de alcance general.

Al efecto, a través de la sentencia TC/0418/15, el Tribunal Constitucional declaró no conformes con la Constitución los artículos anteriormente descritos por vulnerar los mismos principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución dominicana. De manera precisa, el Tribunal Constitucional logró verificar que los arbitrios impuestos por los ayuntamientos municipales de Santiago, Puerto Plata y Distrito Nacional con respecto a la publicidad rodante violentaban, al menos, el principio de legalidad, pues, a través de las resoluciones mediante las cuales fueron ordenados, no se observó la definición necesaria sobre el hecho imponible ni su base para fines de liquidación.

El principio de legalidad tributaria reconoce que “(l)os tributos solo generan obligación si han sido previamente plasmados en una ley en su modo sustantivo y operativo. De igual forma las exenciones solo pueden ser disfrutadas o aprovechadas si nacen de un acto legislativo (específicamente ley o contrato congresual)”.

Queda claro, entonces, que a través de las distintas resoluciones municipales, los ayuntamientos no establecieron cuál era el hecho imponible. Esto hace que se vulnere el principio de legalidad. Ahora bien, el Tribunal Constitucional no solo valoró la falta de definición para declarar inconstitucionales las disposiciones transcritas, por resultar las mismas violatorias al principio de legalidad, sino que también valoró la falta de determinación de base para fines de liquidación como hecho transgresor de ese mismo principio tributario.

En ese orden, se ha establecido que “Existe discusión en la doctrina sobre si la ley debe también establecer modalidades de recaudación del tributo. Por una parte se opina que el Poder Legislativo no puede delegar al Ejecutivo la facultad de emanar normas en materia fiscal ‘sino solamente en lo que concierne a la época, las modalidades, y la forma de recaudación’. Empero, esto, al menos en el caso local, no es totalmente sostenible, toda vez que la Constitución establece que también la gestión del tributo debe explicitarse en la ley”.

De igual modo, de acuerdo a lo evaluado por el Tribunal Constitucional, la creación de arbitrios municipales que gravan la publicidad rodante desborda la naturaleza del arbitrio y crea un impuesto, cuestión que ha sido constitucionalmente puesta a cargo del Congreso Nacional, tal y como se ha definido anteriormente.

La colisión expresada anteriormente se hace manifiesta en la Ley No. 12-01, la cual gravó con un impuesto de carácter nacional la publicidad. Es decir que, de haberse aplicado cualquiera de las disposiciones que prevén arbitrios municipales a la publicidad rodante, se hubiera configurado una “doble tributación”.

¿Cuáles son las situaciones que deben suscitarse para que mediante una imposición se configure la doble tributación o la duplicidad de cargas? La doctrina más calificada enarbola las siguientes:

a) Cuando las leyes gravan con dos o más impuestos nacionales un mismo hecho o actividad;

b) Cuando una ley grava un hecho o actividad con un impuesto nacional y a la vez ese mismo hecho o actividad es gravado con un arbitrio municipal; y,

c) Cuando un mismo hecho o actividad es gravado por dos o más arbitrios municipales.

En el caso de referencia, la doble tributación era más que evidente. No puede existir un impuesto nacional que grave la publicidad y un arbitrio municipal que, a la misma vez, imponga pagos por el mismo concepto que el recaudado por el Gobierno central.

V.- Conclusiones

Tomando en consideración cada uno de los aspectos evaluados mediante el presente análisis, es preciso preguntarse: ¿es realmente eficiente nuestro régimen tributario local?

La Ley Orgánica de Presupuesto No. 423-06 complementa la voluntad del constituyente al ordenar que una proporción del presupuesto nacional se destine a los ayuntamientos de la nación. No obstante, de modo recurrente, esa disposición es alegremente “suspendida” por la ley de presupuesto anual.

Esta situación comporta múltiples infracciones constitucionales clarísimas. En particular la merma en la eficacia de las disposiciones constitucionales que dotan de autonomía presupuestaria y recursos suficientes a los ayuntamientos con miras a garantizar la ejecución de sus atribuciones.

En ese orden de ideas, el propio Tribunal Constitucional ya ha juzgado la ilicitud de casos similares. En su sentencia número 001/2015 reflexiona lo siguiente:

“Se ha dicho, con razón, que el dinero es el principio vital del cuerpo político, y como tal sostiene su vida y movimientos y lo capacita para cumplir sus funciones más esenciales. Por esto, su adecuada distribución entre los poderes y órganos del Estado constituye uno de los aspectos que determinan la eficacia del principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos que diseña la Constitución. No es posible garantizar el funcionamiento adecuado de los poderes y órganos fundamentales del Estado sí no se les asignan fondos suficientes en el Presupuesto General del Estado. Así, por ejemplo, el Poder Judicial y el Ministerio Público –el primero un poder tradicional y el segundo un órgano constitucional autónomo–, gozan de una especialización presupuestaria de origen orgánico-legal que no puede ser desconocida en la elaboración (Poder Ejecutivo) y aprobación (Poder Legislativo) del Presupuesto General del Estado. Esas partidas, en consecuencia, solo podrían ser modificadas o derogadas por una ley de naturaleza orgánica y no por la ley ordinaria de presupuesto”.

La Ley No. 166-03, de fecha 8 de octubre de 2003, señala mediante su artículo 3, lo siguiente:

“Para el año 2004, la participación de los Ayuntamientos en los montos de los ingresos del Estado dominicano pautados en la ley de presupuesto de ingresos y gastos públicos será de un 8% y a partir del año 2005 se consignará un 10% (diez por ciento), incluyendo los ingresos adicionales y los recargos”.

No obstante, año tras año se suspende la ejecución de lo previsto, asignándosele así menos presupuesto a los gobiernos locales. Esto genera un daño continuo que se transmite a los munícipes, pues, en la misma medida en la que se disminuye la apropiación de fondos directa a los ayuntamientos, estos se ven en la obligación de crear formas de recaudación que permitan sustentar sus operaciones.

Nuestro sistema de organización administrativa, desde sus inicios, ha sido el reflejo de un régimen centralizado en todos los órdenes y, evidentemente, el tributario no ha sido la excepción. Desde la distribución de fondos hasta las atribuciones de recaudación asignadas a la Dirección General de Impuestos Internos, debilitan cada vez más el sistema de gobierno local autónomo que se pretende implementar.

Para lograr que nuestro sistema actual funcione de manera eficiente, haría falta una reestructuración de competencias en el orden tributario. Sería necesario, en un primer orden, asignar la partida presupuestaria que precisan los ayuntamientos y –paulatinamente– robustecer los procesos establecidos en el ámbito local para la recaudación.

Los recursos son más que necesarios, pero la forma de recaudarlos debe estar apegada a la legalidad. No basta con que la intención de las autoridades municipales se encuentre encaminada a satisfacer necesidades de sus comunidades, sino que resulta más necesario aún, desde la perspectiva democrática, que el sistema instaurado para recaudar los fondos que permiten atender el llamado comunitario, se encuentre apegado a los principios que rigen la Administración pública en general y, de manera especial, a aquellos que conforman el sistema tributario.

Sin dudas, hace falta aún más conciencia y formación a nivel local para lograr que nuestros alcaldes y regidores entiendan, de forma integral, las competencias que legalmente les han sido asignadas para la imposición de tasas y arbitrios. Un municipio mejor formado –en cuanto a su régimen tributario– podría alcanzar la autonomía que pretende nuestro ordenamiento jurídico en lo que a los gobiernos locales respecta.

Publicado en Revista Nirvana. Edición 3. 2023.

A pesar de ser definida como el sistema organizativo que se encarga de administrar y gestionar los asuntos de naturaleza estatal, siguiendo un conjunto de procedimientos o reglas, la burocracia ha sido –desde el inicio de nuestra vida republicana– el mal que ha abierto las puertas a nuestros peores problemas sociales, verbigracia: la corrupción.

La burocracia, sin duda alguna, ha sido –durante décadas– la excusa ideal para retrasar procesos, para vulnerar derechos y para lastimar al ciudadano a través del comportamiento apático de aquellos que ocupan funciones públicas de menor o mayor rango. La burocracia no solo retrasa, sino que amilana cualquier intento de crecimiento económico basado en inversión para el desarrollo y, además, nos minimiza como país delante del resto de la comunidad.

Ahora bien, justo es reconocer que la razón de ser de la burocracia no se encuentra solo en las personas que ostentan uno u otro cargo público y que tienen en sus manos la toma de ciertas decisiones, sino que hay un elemento adicional que ha mantenido la burocracia como una herramienta utilizada para dañar: el exceso de normas. Socialmente exigimos que cada cosa se encuentre determinada en la ley, pues, como ciudadanos entendemos que lo que no está legalmente regulado, puede ser objeto del caos y, evidentemente, el tiempo ha demostrado que mientras más detallado sea el régimen normativo, más procesos existen y más se le abre la puerta a la traba burocrática.

Muchos han sido los intentos que desde el Estado se han realizado para simplificar cada vez más los procedimientos a los que son sometidos los administrados al momento de relacionarse con la Administración pública. Al efecto, nuestra Constitución de 2010 trazó el camino para que se iniciara la batalla contra la burocracia.

Como consecuencia de lo anterior, la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Normativo, de fecha 8 de agosto de 2013, plantea como objeto principal la regularización de los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración pública, haciendo hincapié en la definición de medidas de modernización administrativa, descarga y simplificación burocrática.

En ese sentido, la Ley No. 107-13 dedicó el “Título Octavo” a la simplificación administrativa y descarga burocrática, ordenando una serie de medidas que tienen por objeto evitar la multiplicidad de gestión documental de las personas al momento de realizar cualquier trámite ante la Administración pública.

Muy a pesar de lo planteado, la simplificación documental no es la llave para la “Burocracia Cero”, entendida como un eje fundamental del Estado pro-competitivo concebido en la línea de acción 3.3.1.1 de la Estrategia Nacional de Desarrollo, la cual procura la reducción de costos, trámites y tiempos de transacciones y autorizaciones, eliminando la duplicidad de instituciones y funciones, a través de la coordinación de procedimientos entre las instituciones públicas de todos los niveles, con miras a un clima de seguridad jurídica y certidumbre legal.

Lo descrito anteriormente es –con exactitud– lo que prevé el Decreto No. 640-20, emitido en fecha 11 de noviembre de 2020, mediante el cual se creó el Programa Gobierno Eficiente, a cargo del Ministerio de Administración Pública (MAP), con el apoyo de la Oficina Gubernamental de Tecnología de la Información y la Comunicación (OGTIC) y el Consejo Nacional de Competitividad (CNC), con miras a promover la eficiencia de la Administración pública.

Para la implementación de este programa se priorizaron las instituciones públicas que presentaron mayor demanda de servicios, mayor impacto y carga regulatoria que, claro está, repercuten negativamente en los ciudadanos y las empresas. Al efecto, la idea inicial del MAP fue intervenir, al menos, 60 trámites para simplificarlos en beneficio de los usuarios, mejorando de este modo la calidad de los servicios públicos, la facilitación y agilización en la emisión de permisos, licencias y autorizaciones emitidas por la Administración pública.

Las herramientas propuestas por el MAP incluyeron el análisis de las regulaciones vigentes, la simplificación de trámites, así como, la automatización y creación de ventanillas únicas. Todo esto con la intención, a gran escala, de mejorar el clima de negocios y las inversiones en la República Dominicana, tratando de reducir los tiempos de los trámites, las actividades requeridas para la obtención de los actos administrativos, así como los documentos solicitados por la Administración pública para cada etapa.

Los avances no se han hecho esperar. A finales del año 2020, el Presidente de la República depositó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre mejora regulatoria y simplificación de trámites, mediante el cual se pretenden instaurar las políticas públicas dirigidas a la simplificación administrativa o “Burocracia Cero”.

De igual modo, el pasado mes de julio de 2022, la Presidencia de la República anunció la colaboración de un equipo de especialistas del Banco Mundial que, junto al MAP, estarían identificando áreas de cooperación para el programa Burocracia Cero, a propósito de la consultoría solicitada a ese organismo internacional por parte del Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes para mejorar los trámites correspondientes al régimen de zonas francas.

Los resultados evidentes deberán aguardar al consenso de los legisladores, sin embargo, hay una manifiesta voluntad política para lograr la descarga burocrática en la República Dominicana. Esto se traducirá en crecimiento y desarrollo en todos los órdenes, pues, de este modo, abriríamos nuestras puertas –con facilidad– a la inversión segura, tanto local como extranjera, además de relanzar nuestro país como el espacio insular de mayor atractivo, relevancia y equilibrio para la dirección de capitales.

Publicado en la Revista Mercado, Edición Especial: The Power Issue, Págs. 188-189. Septiembre 2022.

Resolución CNE-AD-0022-2021: "Instructivo que pauta las condiciones particulares para tramitar las solicitudes de concesiones correspondientes a la actividad de generación de energía en régimen especial bajo la modalidad de hibridación".

Fundamento y justificación

La Comisión Nacional de Energía (CNE) es una institución del Estado dominicano que tiene como atribución elaborar y coordinar los proyectos de normativa legal y reglamentaria; proponer y adoptar políticas; elaborar planes indicativos para el buen funcionamiento y desarrollo del sector energía, además del mandato de promover la inversión, el desarrollo sostenible, y el uso racional de la energía; asimismo, es responsable de dar seguimiento al cumplimiento de la Ley núm. 57-07 sobre Incentivo al Desarrollo de las Energías Renovables y sus Regímenes Especiales.

La Ley núm. 57-07, se desarrolla sobre el especial interés de fomentar el desarrollo de fuentes de energías renovables, para la consolidación del desarrollo y el crecimiento macroeconómico, así como la estabilidad y seguridad estratégica de la República Dominicana.

La actividad de producción de energía eléctrica tiene la consideración de producción en régimen especial cuando se realiza desde instalaciones cuya potencia instala no supere los límites establecidos en el artículo 5 de la Ley núm. 57-07. Para calificar como receptor de los beneficios e incentivos de dicha ley, el productor independiente, o la empresa interesada, deberá aplicar su solicitud inicial ante la Comisión Nacional de Energía, acompañada de los estudios técnicos y económicos que justifiquen el proyecto.

La naturaleza jurídica de la figura de hibridación con energías renovables en régimen especial del Sistema Eléctrico Nacional Interconectado (SENI), se contempla en el artículo 89, del reglamento de aplicación de la Ley núm. 57-07 permitiendo la posibilidad de utilizar diferentes tipos de energías renovables como fuentes de energía primaria.

En el artículo 3 de la Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, encontramos los siguientes principios: principio de servicio objetivo a las personas, principio de racionalidad, principio de eficacia, principio seguridad jurídica, principio de ejercicio normativo del poder y principio de confianza legítima.

Mediante reunión Directorio de la Comisión Nacional de Energía (CNE), de fecha 02 del mes de junio del 2021, fue aprobada a unanimidad de votos, la realización de un instructivo que paute las condiciones particulares para tramitar las solicitudes de concesiones correspondientes a las actividades de generación de energía eléctrica en régimen especial bajo la modalidad de hibridación.

Objeto de la resolución

El ordenamiento tiene como objetivo enlazar las prerrogativas contenidas en el artículo 89 y siguientes del Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 57-07 sobre Incentivo al Desarrollo de Fuentes Renovables de Energía y de sus Regímenes Especiales, conjuntamente con el procedimiento establecido en los artículos 23 y siguientes de concesión provisional, y el artículo 35 y siguientes de concesión definitiva de la misma normativa.

Alcance

La sistematización establecida en la presente resolución está dirigida a los peticionarios o titulares de instalaciones de generación de energía de fuente primaria renovable, que pretendan acceder a la generación de energía eléctrica en régimen especial, con hibridación, atendiendo las características siguientes: (1) peticionarios que pretendan obtener una concesión provisional que les permita realizar las prospecciones y estudios para su posterior concesión definitiva, (2) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables y (3) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables.

Marco Regulatorio

Constitución de la República Dominicana, Ley General de Electricidad núm. 125-01, Reglamento de Aplicación de la Ley General de Electricidad núm. 125-01, Ley núm. 57-07 sobre Incentivo al Desarrollo de Fuentes Renovables de Energía y de sus Regímenes Especiales, Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 57-07, Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

Tratamiento a expedientes de hibridación, según estatus de su trámite

En la categoría de hibridación de energías renovables con requerimiento previo de concesión provisional bajo el título de concesión provisional se encuentran: (1) peticionarios que pretendan alcanzar la concesión provisional para realizar las prospecciones y estudios, para su posterior solicitud de concesión definitiva y (2) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables que, teniendo previamente una concesión definitiva para la ejecución y explotación de instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables. En la categoría de energías renovables sin requerimiento previo de concesión provisional bajo el título de concesión definitiva se encuentran: (3) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables.

Tipos de hibridación

1. Energía solar fotovoltaica + Energía eólica
2. Energía solar fotovoltaica + Energía hidráulica
3. Energía hidráulica + Energía eólica
4. Energía termosolar + Energía provenientes de biomasas

Forma de presentación

Los solicitantes deben depositar por ante la Dirección Jurídica de la Comisión Nacional de Energía (CNE), la cantidad de cuatro (4) carpetas de anillos, un (1) original y tres (03) copias, con las dimensiones necesarias para poder incluir en éstas los documentos exigido para cada tipo de tecnología en los artículos 23, 35 y sus siguientes del Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 57-07, atendiendo los siguientes criterios:

1. Los documentos contenidos en las carpetas deben organizarse según el orden, además de estar separados en dos secciones, la sección “A” contentiva de los requisitos legales, y la sección “B” contentiva de los documentos meramente técnicos;
2. Las carpetas deben contener un índice de documentos, que igualmente se corresponda con el orden en que deben ser presentados;
3. Los documentos deben estar individualizados por separadores e insertados en protectores de página;
4. Adicionalmente se debe presentar en cualquier dispositivo de almacenamiento USB toda la documentación contenida en el expediente físico, pudiendo ser en un solo archivo PDF, en el orden ya señalado.

Tramitación

Acorde al artículo 16 de la Ley núm. 57-07, el productor independiente, o la empresa interesada, deberá aplicar su solicitud ante la Comisión Nacional de Energía (CNE). A los fines de esta disposición y el presente reglamento, los interesados deberán optar por una concesión provisional o una concesión definitiva, según corresponda de la forma siguiente:

1. Los interesados en desarrollar nuevos proyectos de generación de energía eléctrica renovable en régimen especial bajo la modalidad de hibridación, deberán solicitar por ante la Comisión Nacional de Energía la concesión provisional que les permita ejecutar y explotar las instalaciones de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de hibridación renovable.
2. Los concesionarios que, contando con una concesión provisional ya otorgada, deseen cambiar a la modalidad de hibridación deberán optar por la modificación de su concesión provisional, debiendo tomar en consideración siempre que el plazo de vigencia de la misma le permita concluir con los estudios pertinentes para ambas producciones. Cuando el cambio involucre la adición de una nueva área al polígono concesionado, debe optarse por la renuncia de la concesión otorgada y el sometimiento de una nueva concesión provisional.
3. Los concesionarios que previamente cuenten con concesión definitiva para la ejecución y explotación de instalaciones de generación de energía eléctrica renovable en régimen especial, y tengan la intención de adicionar otro(s) sistema (s) de generación bajo la modalidad de hibridación renovable, teniendo la necesidad de modificar el emplazamiento previamente concesionado, deberán obtener una concesión provisional para el nuevo emplazamiento, y posteriormente una concesión definitiva para la modificación sustancial de la concesión vigente.
4. Los concesionarios que previamente cuenten con concesión definitiva para la ejecución y explotación de instalaciones de generación de energía eléctrica renovable en régimen especial, y tengan la intención de adicionar otro(s) sistema(s) de generación bajo la modalidad de hibridación renovable, sin la necesidad de modificar el emplazamiento previamente concesionado, podrán directamente solicitar la modificación de la concesión vigente siguiendo el trámite de una concesión definitiva para adicionar la(s) nueva(s) tecnología(s), excluyendo únicamente el requisito de presentación de concesión provisional previa.

Recientemente, la licitación denominada “automatización pagos en el transporte público”, convocada por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTRANT), llamó nuestra atención por una situación muy particular, a saber: la Administración pública contratante se sustrajo del régimen legal que rige las compras y contrataciones gubernamentales. Así las cosas, conviene examinar tales aspectos (1) y a seguidas plantear nuestra conclusión (2).

1. Examen jurídico de la aplicación de la Ley número 340-06 sobre Compras y Contrataciones al proceso de licitación denominado automatización pagos en el transporte público

El proceso de marras excluye, expresamente, la aplicación de la Ley número 340-06, así consta en el acápite 8 de los términos de referencia. La razón de esta supresión reside en la identidad del organismo contratante: el Fideicomiso de Movilidad y Transporte (FIMOVIT). Parecería, entonces, que a juicio del INTRANT, los fideicomisos públicos no han de observar los procedimientos de selección previstos por la indicada legislación.

Adviértase que se ha convocado una licitación cuyo órgano contratante aún no está legalmente constituido. De manera que, de una parte, se impone ponderar la legitimación activa del INTRANT para la actuación estudiada (A) y, de otra parte, el carácter imperativo o supletorio de las reglas de la Ley número 340-06 para los fideicomisos públicos (B).

A. Legitimación activa del INTRANT

La legitimación no es otra cosa que el favor otorgado por el ordenamiento jurídico a una persona para el ejercicio de una actividad determinada [1]. Ella se verifica todas las veces que se compruebe la condición habilitante de la actuación de que se trate.

Las actuaciones de la Administración pública han de observar el principio conocido como “vinculación positiva de la Administración a la legalidad”. Este comporta la imposibilidad de las iniciativas propias en perjuicio de los órganos y entes públicos. Solo pueden ejecutarse válidamente aquellas actividades que la ley le permite de modo inequívoco.

En ese orden de pensamiento, conviene abordar dos aspectos esenciales. Por un lado, la existencia de una norma que habilite al INTRANT para la creación de un fideicomiso público en materia de transporte y movilidad. Por el otro lado, su facultad para promover una licitación anticipada.

Respecto al primer aspecto, este voto de legalidad se satisface en atención a las disposiciones del artículo 20 de la Ley número 63-17 de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de la República Dominicana, cuyo texto expresa lo que sigue:

“Artículo 20.- Recursos para la renovación vehicular del transporte de pasajeros y cargas. La recaudación estimada por concepto del veinticinco por ciento (25 %) del impuesto definido en el párrafo III del Artículo 20 de la Ley No. 253-12, para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible, será asignada durante diez (10) años al Presupuesto General del Estado a favor de un Fondo Especial para la Renovación Vehicular del Transporte de Pasajeros y Cargas en la Tesorería Nacional. La administración y uso de estos recursos estará sometida a los sistemas de control interno y externo previstos por las leyes dominicanas, así como al régimen de contrataciones públicas. También podrán constituirse instrumentos financieros con los recursos del fondo especial, con capacidad de emisión de valores respaldados en fideicomiso de oferta pública para dotar al INTRANT de una mayor agilidad y eficiencia financiera en el manejo de estos fondos, con ajuste a las disposiciones de la Ley No. 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana”.

En consecuencia, la constitución del fideicomiso conforme se indica en los términos de referencia del proceso de la especie goza del aval legislativo que exige el rigor del principio de legalidad. Similar protección encuentra la convocatoria anticipada por parte del INTRANT, en tanto su doble calidad de entidad fideicomitente y reguladora de la movilidad.

El artículo 3 de la Ley número 189-11 define el fideicomiso como el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado llamado patrimonio fideicomitido. La vocación de los bienes con posibilidad de integrarse en un fideicomiso se caracteriza por una enorme elasticidad jurídica. De acuerdo con el artículo 6 de la citada Ley número 189-11, el fideicomiso puede ser constituido sobre bienes y derechos de cualquier naturaleza. Muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, determinados o determinables en cuanto a su especie. Incluso, pueden añadirse bienes al fideicomiso después de su creación, ya sea por el fideicomitente o –sujeto a las condiciones establecidas por esta ley– por un tercero.

Por lo tanto, el INTRANT podrá válidamente transferir al fideicomiso los derechos y obligaciones que resulten del proceso examinado. Máxime cuando efectivamente este nuevo ente –adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones– tiene la encomienda legal, no solo de diseñar la política nacional de movilidad, transporte terrestre y seguridad vial, sino también la seguridad vial, del usuario y la estructuración de la red de servicios.

En adición, hay que resaltar que, la integración del fideicomiso en este ámbito no es un cabo aislado del nuevo sistema de movilidad y reordenamiento del tránsito. En defecto, nótese una preocupación seria del legislador por la reorganización del tránsito terrestre. Esta declaratoria de interés se formula y reitera en varios numerales de los artículos 4 y 6. A título ilustrativo vale mencionar el 4.8 y el 6.10, respectivamente:

“El Estado promoverá el cambio progresivo de los transportes individuales por modos de transportes masivos, colectivos y más seguros, el uso de tecnologías de información y comunicación adaptadas al avance de los tiempos (…)

Financiamiento sostenible de la gestión del transporte y el tránsito mediante la asignación de fuentes permanentes y recursos generados por las actividades del propio sector, sin perjuicio de los planes de inversión pública y privada en proyectos de movilidad y transporte, la adopción de medidas de deducción o exención impositiva y el direccionamiento de recursos presupuestarios generales”.

Visto que el INTRANT cuenta con la aptitud legal suficiente para constituir un fideicomiso en la materia, y que los derechos que la licitación genere pueden aportarse a este, conviene determinar la juridicidad de la exclusión de la Ley número 340-06 de la licitación in comento.

B. Determinación del carácter de las reglas de la Ley número 340-06 de cara a los fideicomisos públicos

La Administración pública del siglo XXI no cuenta ni con el personal ni con los recursos suficientes que le permitan garantizar la carga de derechos que ficciosamente se le ha atribuido. Sin embargo, hay cierto consenso en entender que aquello que “guía el derecho no es una idea inmutable de razón sino la experiencia –la cultura–, cambiante” [2].

A diario, la sociedad y la economía renuevan e innovan las relaciones que se producen en ellas. Nuevas herramientas de contratación sustituyen antiguas, perfeccionan otras y se interconectan entre sí. Al Estado no le está permitido inadvertir estos fenómenos. De hecho, en aras de las satisfacciones de sus objetivos, incluso los apropia. Dentro del horizonte de ámbitos tan disímiles como el interés social y el mercado financiero, se han creado estructuras que permiten la realización de las misiones del Estado; qué mejor ejemplo que el fenómeno jurídico estudiado: el fideicomiso, en particular, aquel apellidado como público.

El artículo 4 del reglamento número 95-12 define esta categoría de fideicomiso como aquel constituido por el Estado o cualquier entidad de derecho público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo. De manera que, al estar estos fideicomisos circunscritos a la actividad administrativa del Estado, han de observarse las formalidades particulares descritas por el derecho público.

El principio de legalidad de la Administración pública se configura como un mandato dirigido a todos los órganos públicos de someter sus actos al cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Según el Tribunal Constitucional, toda actuación de la Administración se subordina a los mandatos de la ley [3]. La decisión del INTRANT consistente en sustraer el proceso de la especie del régimen jurídico de la Ley número 340-06 se sitúa a extramuros del artículo 2, numeral 6, de este texto legislativo, que, expresa lo siguiente:

“Están sujetos a las regulaciones previstas en esta ley y sus reglamentos, los organismos del sector público que integran los siguientes agregados institucionales: (...)

6) Cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios, obras y concesiones con fondos públicos”.

En las últimas dos décadas, el principio de transparencia ha informado la agenda legislativa. No hay dudas de que el manejo de los fondos públicos integra uno de los pilares que se erigen dentro del catálogo de los principios cardinales que gobiernan a la Administración pública. Poco importa que tanto el INTRANT [4] como el fideicomiso [5] se beneficien de los caracteres propios de las organismos autónomos y descentralizados. El citado artículo 2, párrafo III de la Ley número 340-06 prescribe que las instituciones descentralizadas y autónomas habrán de aplicar su normativa.

Podrían comprenderse las reservas de los órganos descentralizados respecto a los controles de leyes como la número 340-06. Ciertamente se observa una injerencia del Poder Ejecutivo en el ejercicio de las funciones de tales organismos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional zanjó las dudas en una decisión de principio, cuya motivación central vale ser citada fielmente:

“La autonomía, en el derecho público, constituye una noción polisémica porque tiene múltiples dimensiones y se emplea en diversos sentidos en el campo de la distribución del poder, conforme a la concepción específica acerca de la forma jurídico-política del Estado que define la Carta Magna. Necesario es precisar, entonces, que la autonomía de la que han sido revestidos los órganos extrapoder en la Constitución de 2010 es cualitativamente superior a la autonomía meramente administrativa que la Constitución reconoce a los organismos autónomos y descentralizados de la Administración Pública, los cuales podrán ser creados por ley y ‘estarán adscritos al sector de la administración compatible con su actividad, bajo la vigilancia de la ministra o ministro titular del sector’. Ella se distingue también de la autonomía de la Administración Local o Municipal, que la Constitución establece para estimular la descentralización territorial en el contexto de una República unitaria. Así, los órganos constitucionales están dotados de una autonomía reforzada, es decir, de un grado tal de autonomía muy superior al de los entes administrativos y municipales, que les garantiza una esfera libre de controles e injerencias del Poder Ejecutivo” [6].

La transparencia en la administración de fondos públicos ha devenido en un vector que corta transversalmente todos los mercados y todas las manos que toquen. En una decisión reciente del Tribunal Constitucional, se lee lo que se cita a renglón seguido:

“Resulta insoslayable que todos los que de alguna forma han prestado servicios al Estado, están compelidos a someterse a un proceso que avale su contratación y la rendición de informes idóneos que justifiquen la administración de los fondos públicos que se les haya entregado por dicho concepto” [7].

Llegados a este punto de la exposición, resulta oportuno también identificar el iter de fideicomisos públicos anteriores. A título de ilustración, obsérvese el llamado “Fideicomiso para la operación, mantenimiento y expansión de la red vial principal de la República Dominicana (RD VIAL)”. Su creación fue instruida mediante el decreto número 277-113, de fecha tres (3) de octubre de dos mil trece (2013).

Conforme al artículo 4.8 de dicha pieza ejecutiva, los procesos de selección durante la vigencia del fideicomiso habrán de atender las reglas del derecho público, el cual expresa textualmente lo que sigue:

“Celebrar por cuenta del FIDEICOMISO y con cargo al patrimonio fideicomitido, los procesos de compras y contrataciones públicas que se requieran para el cumplimiento de los fines del FIDEICOMISO RD VIAL, conforme le instruya el FIDEICOMITENTE, para lo cual deberá sujetarse a las normas de compras y contrataciones públicas vigentes”.

Ese mandato presidencial se replicó con exactitud en el contrato de fideicomiso que se suscribió entre el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones y la Fiduciaria Reservas, S.A., en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013). Su artículo 2.28 obliga al Comité Técnico del Fideicomiso a observar las normas que gobiernan las compras y contrataciones de la Administración pública.

De forma que, la trayectoria de la práctica revela con claridad meridiana la naturaleza imperativa de las disposiciones de la Ley número 340-06. Los fideicomisos de inversión pública no exceden el dominio del sistema. Por el contrario, estos se someten a todo el rigor del control de Estado, quien justamente al delegar funciones a otros organismos –como el fideicomiso– conserva las potestades de control y supervisión.

Conclusión

Nótese, entonces que, tanto las disposiciones de la norma como la experiencia jurídica, marcan el procedimiento de selección que ha debido agotar el INTRANT: el de la Ley número 340-06. En ese orden de ideas, la licitación para automatización pagos en el transporte público estudiada deviene en ilegal, conforme al estado actual del ordenamiento jurídico dominicano.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial. Año 22. Número 382. Febrero 2019.

Referencias bibliográficas:

[1] Tribunal Constitucional, sentencia TC/120/18, asunto Firo Puello Santos, del 21 de mayo de 2018.

[2] Manuel Atienza, Derecho y argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 12.

[3] Tribunal Constitucional, sentencia TC 351/14, asunto Trilogy Dominicana, S.A., del 23 de diciembre de 2014.

[4] Artículo 7 de la Ley No. 63-17: “Por medio de la presente ley se crea el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTRANT), como organismo rector, nacional y sectorial, descentralizado del Estado, con personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, encargado de cumplir y hacer cumplir la presente ley y su reglamento”.

[5] Artículo 7 de la Ley No. 189-11: “Los bienes y derechos que integran el fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo e independiente, separado de los bienes personales del o de los fideicomitentes, del o de los fiduciarios y, del o de los fideicomisarios, así como de otros fideicomisos que mantenga el fiduciario”.

[6] Tribunal Constitucional, sentencia TC /305/14, asunto Junta Central Electoral, del 22 de diciembre de 2014.

[7] Tribunal Constitucional, sentencia TC 188/18, asunto Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, del 18 de julio de 2018.

En este breve cuestionario, damos respuesta a algunos puntos considerados esenciales para entender la Ley 155-17.

1. ¿Qué alcance tiene la Ley 155-17 en el contexto jurídico de República Dominicana?

La ley impacta los ámbitos penales, fiscales y de regulación financiera; es decir, la totalidad de las actividades económicas de todas las personas, sin detrimento de las vías legales del derecho común y del derecho público. Está enfocada en la gestión de riesgo, la cooperación y coordinación nacional y una noción jurídica amplia pero sólida sobre el concepto de “delito fiscal”.

2. ¿Cómo considera el paso de la Ley 72-02 a la Ley 155-17?

Es un cambio positivo. La ley provee la actualización y adecuación de la legislación a Las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional e instituciones afines, revisadas en el año 2012, así como la Implementación Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU. En resumen, coloca al país a nivel internacional en una posición de cumplimiento de estándares y competitividad.

3. ¿Cuáles puntos considera que son los más relevantes en la Ley 155-17?

El catálogo de actos y conductas que tipifican el lavado de activos, las infracciones precedentes o determinantes, así como las sanciones penales aplicables;

Las técnicas especiales de investigación, mecanismos de cooperación y asistencia judicial internacional, y medidas cautelares aplicables.

La organización institucional y el régimen de prevención y detección de operaciones de PLA/FT.

4. ¿Cuáles puntos de la Ley 155-17 considera que merecen ser estudiados a fondo?

-El decomiso sin condena.

-El abuso de las estructuras jurídicas.

-La determinación del beneficiario final de personas jurídicas y Fideicomisos.

-Las sanciones financieras dirigidas.

5. En el panorama actual, ¿qué beneficios trae esta Ley?

-Digitalización y rastreo de toda la información

-Formalización de la economía

-Fomenta la transparencia e institucionalidad

El poder de representación del Estado puede definirse como la facultad que la Constitución y las leyes le atribuyen a una persona jurídica o física para realizar o ejecutar actos, jurídicos o administrativos, en nombre del Estado dominicano, siempre tomando en cuenta los intereses públicos y la finalidad que persigue a través de la actuación en particular. Esta potestad tiene como fin primordial limitar las actuaciones que son ejecutadas a su nombre y asegurarse de que cuando sean realizadas, estas provengan de las personas con capacidad para actuar en el área designada y en apego a la Constitución y las leyes.

A pesar de que en la República Dominicana se reconoce que el Estado es de naturaleza unitaria, cuyo ente de representación principal a nivel nacional e internacional es el presidente de la República, su administración requiere cierto nivel de descentralización que permita un manejo eficaz y eficiente a favor de la ciudadanía. Es por esta razón que, la Administración central del Estado es asumida de manera conjunta por las diversas autoridades nacionales conformadas por el Poder Ejecutivo, los distintos ministerios y sus direcciones generales subordinadas [1].

Ante los objetivos perseguidos y las consecuencias legales que acarrea el poder de representación del Estado, este no puede ser ejercido por aquellas personas vinculadas al Gobierno a las que no les ha sido expresamente otorgado por la ley, ya que esta representación está sometida al principio de legalidad, el cual indica que: “(t)oda acción administrativa es el ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar” [2].

El principio de legalidad, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra reconocido por la Constitución de la República Dominicana en su artículo 138, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 138.- Principios de la Administración Pública. La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado”.

Además, nuestra Carta Magna reconoce textualmente la facultad de representación del Estado que tienen tanto el presidente como los ministerios y los organismos autónomos, en sus artículos 128, 134 y 141, respectivamente, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 128.- Atribuciones del Presidente de la República. La o el Presidente de la República dirige la política interior y exterior, la administración civil y militar, y es la autoridad suprema de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y los demás cuerpos de seguridad del Estado. 1) En su condición de Jefe de Estado le corresponde: (...) d) Celebrar y firmar tratados o convenciones internacionales y someterlos a la aprobación del Congreso Nacional, sin la cual no tendrán validez ni obligarán a la República; (...) 2) En su condición de Jefe de Gobierno tiene la facultad de: (...) d) Celebrar contratos, sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional cuando contengan disposiciones relativas a la afectación de las rentas nacionales, a la enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de empréstitos o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, de acuerdo con la Constitución. El monto máximo para que dichos contratos y exenciones puedan ser suscritos por el Presidente de la República sin aprobación congresual, será de doscientos salarios mínimos del sector público (...)

Artículo 134.- Ministerios de Estado. Para el despacho de los asuntos de gobierno habrá los ministerios que sean creados por ley. Cada ministerio estará a cargo de un ministro y contará con los viceministros que se consideren necesarios para el despacho de sus asuntos. (...)

Artículo 136.- Atribuciones. La ley determinará las atribuciones de los ministros y viceministros. (...)

Artículo 141.- Organismos autónomos y descentralizados. La ley creará organismos autónomos y descentralizados en el Estado, provistos de personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera y técnica. Estos organismos estarán adscritos al sector de la administración compatible con su actividad, bajo la vigilancia de la ministra o ministro titular del sector. La Ley y el Poder Ejecutivo regularán las políticas de desconcentración de los servicios de la administración pública”.

Ante el hecho de que la Constitución reconoce solamente, a nivel general, la existencia del poder de representación estatal, les corresponde a las leyes esquematizar su uso y delimitar dicha facultad en cada uno de los agentes a quienes se les otorga. Por tal razón, la Ley Orgánica de la Administración Pública No. 247-12, del 14 de agosto de 2012 (que deroga la Ley Orgánica de Secretarías de Estado No. 4378 del 10 de febrero de 1956), reconoce nuevamente el poder de representación estatal que le es conferido a dichas figuras gubernamentales, a saber:

“Artículo 6.- Entes y órganos administrativos. La Administración Pública está conformada por entes y órganos administrativos. Constituyen entes públicos, el Estado, el Distrito Nacional, los municipios, los distritos municipales y los organismos autónomos y descentralizados provistos de personalidad jurídica de derecho público, titulares de competencias y prerrogativas públicas. Los órganos son las unidades administrativas habilitadas a ejercer en nombre de los entes públicos las competencias que se les atribuyen.

Artículo 13.- Administración Pública Central. La Administración Pública Central se conforma por un conjunto de órganos cuyas competencias se extienden en todo el territorio nacional, bajo la dirección del o la Presidente de la República, y cuyos actos se imputan al Estado como persona jurídica.

Artículo 14.- Órganos de gobierno del Estado. Son órganos de gobierno del Estado y de máxima dirección de la Administración Pública, la Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, el Consejo de Ministros y los Ministerios que se crean por ley.

Artículo 16.- Presidente de la República. La Presidencia de la República es un órgano de naturaleza unipersonal, cuyo titular es el o la Presidente de la República, quien en su condición de Jefe de Estado y de Gobierno es la autoridad máxima de la Administración Pública. Para el despacho de los asuntos de gobierno cuenta con la colaboración inmediata del o la Vicepresidente y de las y los ministros, conforme a lo establecido en la Constitución y en las leyes”.

Es por este motivo que, entre las atribuciones primordiales que la referida Ley Orgánica de la Administración Pública reconoce a los ministerios de Estado, se encuentran las siguientes:

“a) representar política y administrativamente al ministerio;

b) ejercer la administración, dirección, inspección y resguardo de los bienes y servicios asignados al ministerio;

c) comprometer y ordenar los gastos del ministerio e intervenir en la tramitación de créditos adicionales y demás modificaciones de su presupuesto, de conformidad con la ley;

d) suscribir en representación del Estado, previo cumplimiento del procedimiento de selección de contratistas y demás exigencias establecidas en las leyes, los contratos relacionados con asuntos propios del ministerio;

e) comunicar al procurador general de la República las instrucciones concernientes a asuntos en que este deba intervenir en las materias de la competencia del ministerio;

f) suscribir los actos y correspondencias del despacho a su cargo;

g) certificar la firma de los funcionarios al servicio del ministerio; y

h) contratar para el Ministerio los servicios de profesionales y técnicos por tiempo determinado o para obra determinada, cumpliendo con los procedimientos de contratación establecidos en las leyes que rigen la materia” [3].

Sumado a los textos jurídicos detallados anteriormente, la facultad de representar al Estado dominicano de los ministerios ha sido contemplada en la Ley de Representación del Estado en Actos Jurídicos No. 1486, de fecha 28 de marzo de 1938. Esta ley, a pesar de encontrarse desfasada en algunas de sus estipulaciones por referirse a instituciones gubernamentales que fueron eliminadas, así como de presentar un espíritu a favor de la concentración de poder en el presidente de la República por la influencia que tuvo la dictadura de Trujillo sobre ella, advierte que los funcionarios, los organismos gubernamentales y los establecimientos públicos son los entes llamados a realizar o ejecutar actos en nombre del Estado, y sobre todo especifica que el presidente de la República, los secretarios de Estado –que hoy se denominan ministros– y el procurador general de la República, son las figuras centrales para comprometer legal y judicialmente al Estado a través del poder de representación que poseen.

Esto se debe a que, en sus primeros artículos podemos claramente percatarnos de la exclusividad en la concesión de dicho poder a estas figuras públicas, ya que se concentra por lo regular solamente aquellas situaciones en las que la facultad de representar al Estado puede ser delegada, ante circunstancias no previstas por la ley, a favor de una persona distinta de quienes están llamados a representar el Estado, a saber:

“Artículo 1.- Los actos jurídicos concernientes a la administración pública que puedan o deban realizarse o ejecutarse en nombre del Estado, o en su interés o a su cargo, y cuya realización o ejecución no estuviere privativamente atribuida por la Constitución o por la ley a uno o varios determinados funcionarios públicos, o a uno o varios determinados organismos gubernamentales o establecimientos públicos expresamente investidos por la ley con existencia autónoma o personalidad moral, podrán ser realizados o ejecutados en nombre del Estado, o en su interés a su cargo, por los representantes, mandatarios o agentes que constituya, autorice, nombre o acepte el Presidente de la República, o, con la autorización o la aprobación de este, el Secretario de Estado, cuya cartera corresponda al negocio a que se refiere el acto; sin perjuicio de que el propio Presidente, o el Secretario de Estado a quien este autorice para ello, puedan realizar o ejecutar esos actos, ellos mismos en nombre del Estado o en su interés o a su cargo.

Artículo 2.- El poder para representar al Estado, o para de cualquier modo actuar por él o a su cargo en los actos jurídicos, cuando no figure en la ley, deberá contar en escrito firmado o auténticamente otorgado por quien lo confiera, sin lo cual se presumirá hasta prueba en contrario, como inexistente. (...)

Artículo 5.- Los funcionarios que tienen por la ley la representación del Estado, y los mandatarios instituidos por estos, podrán asumir en justicia la representación del Estado, aun cuando se trate de demandas o procedimientos relativos o derechos que no tengan su origen en actos de gestión, pero el Presidente de la República o el Secretario de Estado de Justicia podrán en todos los casos encomendar dicha representación a mandatarios ad litem de su libre elección, y podrá escoger para este fin, a cualquier funcionario del ministerio público, aunque no ejerza su ministerio en el tribunal que deba conocer de la instancia o del procedimiento de que se trate”.

La representación y la toma de medidas necesarias en nombre del Estado dominicano, ven sujeta la suscripción de acuerdos o contratos, directamente vinculados a sus funciones, a la autorización o reconocimiento del poder de representación emitido por el presidente de la República, condicionando actos operacionales, administrativos y judiciales vinculados a su ejercicio a un formalismo totalmente innecesario que solo trae consigo la dilatación o extensión en el tiempo para la ejecución de un acto que la misma ley le atribuye y reconoce.

Es por esto que, la descentralización que se persigue a través de los textos antes citados, no se refleja en la realidad de nuestro país, constituyéndose en un simple mito ante el hecho de que el partidismo y la fidelidad a un líder político, así como la burocratización de los procesos legales y judiciales, han apoyado un sentido de supremacía e idolatría hacia la figura del presidente de la República, afectando así el sistema democrático y la institucionalidad que debería imperar en el país.

Tanto es así que, en este sentido, los jueces del Tribunal Constitucional han expresado jurisprudencialmente que: “(d)e acuerdo a la esencia misma del Estado social y democrático de derecho que acoge nuestra Constitución, los ministros de Estado tienen la responsabilidad de organizar, administrar, despachar y responder con el mayor sentido de oportunidad todo lo que concierne a los asuntos y actos atinentes a sus carteras, atendiendo primordialmente a los elevados intereses generales de la nación al más depurado espíritu de servicio en favor de la ciudadanía” [4], reconociendo de este modo la necesidad de que los funcionarios asuman el deber de actuar oportunamente frente a los asuntos o actos que estén relacionados con sus atribuciones gubernamentales.

Es primordial puntualizar que, dicha decisión del Tribunal Constitucional se encuentra debidamente sustentada en el principio de eficacia que regula la actividad administrativa, según el cual:

“(...) la Administración Pública debe garantizar la efectividad de los servicios públicos y otras actividades de interés general, en especial su cobertura universal, continua y de calidad. Todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad y evitar dilaciones indebidas. La actividad de las unidades administrativas sustantivas de los entes y órganos de la Administración Pública del Estado se corresponderá a la misión de éstas, y la actividad desarrollada por las unidades administrativas de apoyo técnico y logístico se adaptará a las de aquellas” [5].

Esta posición ha sido reiterada por el referido alto tribunal en varias ocasiones, la más reciente en su sentencia número TC-0263-17 del 22 de mayo de 2017, en la cual indica que “(e)n materia de amparo los rigores procesales de la Ley núm. 1486, tanto para notificar al Estado dominicano, como para este actúe en justicia por vía del organismo al cual se le imputa la violación de derechos fundamentales, son innecesarios, dada la informalidad de la materia (…)” [6].

En conclusión, la realidad jurídica dominicana consiste en que los ministros de Estado tienen la potestad de representar al Estado dominicano sin necesidad de autorización expresa del Poder Ejecutivo en los actos jurídicos y administrativos relacionados con sus atribuciones legales, y están llamados a ejercer dicha facultad con un sentido de oportunidad para facilitar y mejorar los procesos administrativos en beneficio de los intereses del Estado y de la ciudadanía en general.

Por lo tanto, entendemos que resulta necesario y oportuno actualizar y optimizar la regulación de dicho poder de representación estatal para llevarlo más a nuestra realidad, a través de una modificación de la Ley de Representación del Estado en Actos Jurídicos No. 1486, de 1938, especialmente si varias de sus disposiciones han sido declaradas inoperantes, como es el caso de su artículo 13, que ha sido señalado como “(i)naplicable por imponer rigores y exigencias que tan solo entrañan demoras innecesarias” [7]. Dicha actualización o modificación solamente conllevaría un resultado positivo para toda la nación, pues va en favor del fortalecimiento del Estado social y democrático de derecho de nuestro país.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial. Año 21. Número 368. Octubre 2017.

Referencias bibliográficas:

[1] Olivo A. Rodríguez Huertas, Derecho Administrativo Dominicano y Principios Generales, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, 2008, pp. 105-122.

[2] Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo I, 9ª ed., España, Editorial Civitas, 1999.

[3] Ley Orgánica de la Administración Pública No. 247-12, del 14 de agosto de 2012, artículo 28.

[4] Tribunal Constitucional, sentencia TC/0071/13, del 7 de mayo de 2013.

[5] Ley Orgánica de la Administración Pública No. 247-12, del 14 de agosto de 2012, artículo 12, numeral 6.

[6] Tribunal Constitucional, sentencia TC/0263/17, del 22 de mayo de 2017.

[7] Tribunal Constitucional, sentencia TC/0071/13, del 7 de mayo de 2013.

La buena fe, como parte de los principios generales del Derecho, no es más que el estado mental de honradez o rectitud en la conducta; su origen se encuentra en el Derecho Romano como fides o bona fides, es decir, se trata de un concepto que evoca lealtad y confianza, es simplemente, hacer o ejecutar aquello que había sido asumido como un compromiso.

En principio, la buena fe había sido concebida como parte de los valores que intervienen en las relaciones privadas. Este concepto ha sido transmitido a los vínculos en los que participa la Administración pública, caracterizándose como el principio de confianza legítima. De este modo, el principio de buena fe ha sido descrito por el Tribunal Constitucional colombiano al momento de aplicarlo a la resolución de diferendos de orden administrativo, indicando que el principio de buena fe:

“(…) permite a las partes presumir la seriedad en los actos de los demás, dota de un determinado nivel de estabilidad al tránsito jurídico, y obliga a las autoridades a mantener un alto grado de coherencia en su proceder a través del tiempo” [1].

La coherencia en las actuaciones de la Administración pública es el elemento que aporta estabilidad a los negocios administrativos. ¿Es realmente sostenible para la Administración pública respetar en todos los casos el principio de confianza legítima? ¿No tiene la Administración la posibilidad de variar su criterio? ¿Qué ocurre cuando la Administración no anticipa de manera precisa y clara su voluntad y, de golpe y porrazo, varía su criterio, incumpliendo y afectando a los demás sujetos que intervienen en la relación?

Los principios de buena fe y de confianza legítima están conectados con el de seguridad jurídica, que rige la actividad de la Administración del Estado, de manera que puedan cuidarse o protegerse las relaciones entre el Estado y los particulares [2]. En ese sentido, la vulneración de lo que se ha prometido no tiene la misma repercusión en el área privada que en la pública. Cuando la Administración pública incumple, los efectos siempre son de mayor alcance, pues, la buena fe en esos casos depende de diversas voluntades; contrario a lo que ocurre ante el incumplimiento de un particular en las relaciones de naturaleza privada.

La confianza legítima, entonces, trata “(l)a expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación” [3]. En los casos en los que la Administración adopte criterios distintos a sus actuaciones previas podrá verificarse una vulneración al principio de confianza legítima, pues “(…) cuando se alude a la conducta que fomenta la expectativa, la misma no está constituida tan solo de actuaciones, sino que también se conforma con abstenciones y manifestaciones denegatorias u omisiones voluntarias (…)” [4].

La República Dominicana ha adoptado el principio de confianza legítima como parte del proceso de inclusión en el orden constitucional de los principios que, a modo general, rigen la Administración pública. En ese sentido, mediante el artículo 138 de la Constitución dominicana se establece lo siguiente:

“La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado (…)”.

El constituyente, a través del artículo indicado, prefirió plasmar algunos principios clásicos que procuran asegurar un funcionamiento y una organización óptima de las administraciones públicas. Si bien no se encuentra expresamente tratado el principio de confianza legítima en la Constitución dominicana, la profesora Eloísa Carbonell Porras indica que:

“En todo caso, debe tenerse presente que unos y otros están estrechamente relacionados entre sí y todos ellos en su conjunto contribuyen a una gestión pública de calidad. Con este alcance cabe recordar ahora los principios inspiradores de una gestión pública de calidad que, según la Carta Iberoamericana de Calidad de la Gestión Pública, son los de servicio público, legitimidad democrática, transparencia y participación ciudadana, legalidad, coordinación y cooperación, ética pública, acceso universal, continuidad en la prestación de los servicios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, economía, responsabilización, y de evaluación permanente y mejora continua” [5].

Ahora bien, el legislador dominicano, al momento de crear la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, ha establecido de manera expresa el principio de confianza legítima; describiéndolo mediante el numeral 15 del Artículo 3, de la manera siguiente:

“Principio de confianza legítima: En cuya virtud la actuación administrativa será respetuosa con las expectativas que razonablemente haya generado la propia Administración en el pasado”.

La descripción hecha por el legislador dominicano es evidentemente breve, pudiendo percibirse la misma como insuficiente. Sin embargo, el principio de confianza legítima, de esta manera plasmado, otorga a los particulares la seguridad jurídica anhelada en toda relación en la que se encuentre vinculada la Administración pública.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que el principio de confianza legítima comporta un deber de coherencia y previsibilidad de las actuaciones administrativas, lo cual genera expectativas en los particulares que mantienen relaciones con la Administración pública. Son esas expectativas las que imponen a la Administración ciertos límites en sus actuaciones, pues, ante cualquier variación hecha por la Administración de los supuestos acordados entre las partes, esta deberá responder frente al particular, en la medida que se analizará más adelante.

Utilizando como justificación la preservación del interés general, la Administración pública tendrá siempre la posibilidad de variar las condiciones bajo las cuales concibió su relación con los particulares. Las consecuencias son múltiples, sin embargo, casi siempre estarán dirigidas a lograr la restitución de las condiciones primarias o a obtener una indemnización que el particular entienda como justa, dependiendo la magnitud del resarcimiento, en gran medida, del derecho nacional.

Para lograr el resarcimiento del que se trata, es prudente verificar ciertas condiciones que la doctrina ha dispuesto y parecen ser de fácil aplicabilidad, a saber:

1. El acto administrativo debe ser firme, de manera tal que provoque en el particular la confianza legítima que alega vulnerada;

2. El administrado reclamante debe haber cumplido con sus obligaciones; y

3. La vulneración del principio debe generar perjuicios, que el particular no está obligado a soportar.

El daño que se cause debe ser efectivo, no puede, bajo ningún concepto, ser hipotético, pues, mal pudiera el Estado resarcir daños potenciales o eventuales. Las obligaciones naturales pueden surgir de la buena fe, sin embargo, no pueden surgir obligaciones naturales de la confianza legítima, es decir, no puede hablarse de derechos adquiridos que den lugar a resarcimiento donde solo se ha verificado un estatuto, pues, las reparaciones de daños solo pueden verificarse cuando se trata de una obligación no estatutaria como, por ejemplo, el derecho de propiedad o las obligaciones contractuales.

Evaluar la capacidad de resarcimiento del Estado ante la vulneración del principio de confianza legítima sería importante. Cada Estado, haciendo un ejercicio consciente de sus condiciones, puede determinar expresamente si en estos casos su obligación de indemnización solo alcanza el lucro cesante, el daño emergente o ambos a la vez.

Si tomamos como ejemplo la Administración pública dominicana, tendríamos en frente una administración débil en términos institucionales, cuyos criterios serán siempre variables, considerando la realidad política y el manejo de la cosa pública. ¿Puede el Estado dominicano responder ante las víctimas por daño emergente y lucro cesante a la vez? La respuesta es contundente: no.

El daño emergente parecería ser la corriente más adecuada, por cuanto, la Administración pública estaría obligada a responder solo por el valor de lo que se ha dañado. Sin embargo, enfrentar el lucro cesante, sujeto a las proyecciones que haga el administrado de lo que ha dejado de percibir con el daño causado, sería arrastrar a la Administración hacia el precipicio económico. Obligar a la Administración pública a responder por ambas obligaciones sería insostenible.

En definitiva, la gobernabilidad, concebida como un estilo de gobierno que promueve la cooperación y la coordinación social, va de la mano con la facultad de la Administración pública de realizar cambios en sus criterios. Si la Administración no pudiera variar su manera de percibir y manejar los asuntos que le competen estaría condenando a sus administrados al atraso. No obstante, injusto sería que en búsqueda del desarrollo del criterio de gobernabilidad, la Administración olvide su función principal: el bienestar de los ciudadanos; razón por la cual debe hacerse un ejercicio consciente del principio analizado, en tanto contribuye a la seguridad jurídica.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial. Año 20. Número 356. Septiembre 2016.

Referencias bibliográficas:

[1] Corte Constitucional de Colombia, Sala Novena, sentencia T-180 A. 2010, del 16 de marzo de 2010.

[2] Federico Castillo Blanco, La protección de la confianza en el Derecho Administrativo, Madrid, España, Marcial Pons Editores, 1998, pp. 273-274.

[3] Corte Constitucional de Colombia, Sala Octava, sentencia T-308. 2011, del 28 de abril de 2011.

[4] Hildegard Rondón de Sansó, El principio de Confianza Legítima o Expectativa Plausible en el Derecho Venezolano, Caracas, Venezuela, 2002, p. 3.

[5] Eloísa Carbonell Porras, La Administración Pública, los servicios públicos y la función pública. Comentarios a la Constitución de la República Dominicana, Editora La Ley España, 2012, p.792.