Más allá de las ideas, ¿es el Decreto 416-23 un camino hacia una realidad blindada por la transparencia y la eficiencia en las compras públicas?
Resumen: La emisión del Decreto 416-23 que entrará en vigencia el 14 de marzo de 2024 promete ser uno de los primeros pasos en la transformación de las compras públicas en la República Dominicana, es la materialización de un camino controvertido en la actualización de las políticas que actualmente rigen el sistema de contratación estatal. De aquí, la necesidad de hacer un análisis sobre los aportes de esta pieza legislativa y una potencial realidad permeada por la transparencia y la eficiencia en el gasto público.
Palabras clave: contratación estatal, compras públicas, transparencia, eficiencia, valor por dinero, bienes y servicios, Decreto 416-23, transformación.
Obtener bienes y servicios para lograr la satisfacción de las necesidades públicas mediante procesos de contratación estatal resulta fundamental para el funcionamiento de la sociedad y el logro de los objetivos estatales de un Estado de derecho. Gracias a sus potestades, el Estado cuenta con suma libertad para utilizar diferentes mecanismos que le brinden de manera objetiva la posibilidad de adquirir los bienes y servicios públicos necesarios para satisfacer las necesidades del interés general, apostando a la mejor calidad y a los menores costos finales para la Administración.
La contratación pública únicamente puede conseguir sus objetivos, cuando se desarrolla dentro de un marco jurídico en el que todos los interesados cuenten con los mismos derechos para presentarse como proveedores del Estado. La transparencia, como valor transversal y pilar inherente asegura que no se produzca ninguna actividad relacionada con la corrupción en las compras públicas. En grandes debates actuales, ha sido catalogada como una forma de garantizar los principios que rigen la contratación estatal y, que de esta manera, la Administración obtenga un mayor número de oferentes entre los cuales pueda encontrar aquel que demuestre ser el competidor que preste los bienes o servicios más convenientes para el interés general.
El Gobierno nacional, durante los últimos 3 años se ha encargado de difundir su gran interés en dinamizar, mejorar y eficientizar el sistema bajo el que se rigen las contrataciones públicas. A pesar de los esfuerzos que se han hecho desde la Administración, hasta el momento, no ha sido posible generar un consenso entre los participantes en el proceso de promulgación de una nueva ley de contratación estatal que sustituya la Ley 340-06. No obstante, el 14 de marzo de 2024 entrará en vigencia el Decreto 416-23 recientemente emitido por el Poder Ejecutivo y que servirá como Reglamento de Aplicación de la Ley sobre Compras y Contrataciones y sus modificaciones. Esta norma jurídica con fuerza de ley promete brindar herramientas para hacer una contratación pública más abierta, transparente, íntegra y, sobre todo, que sirva para movilizar e invertir los recursos públicos de manera adecuada.
Las barreras de entrada, innecesarias e injustificadas que no permiten que los competidores interesados puedan participar en los procesos de selección pública anulan las garantías y afectan que la contratación pública esté basada en los principios de selección objetiva, pluralidad de oferentes y concurrencia, los cuales se refieren a que: i) la escogencia se haga por el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, ii) la pluralidad de oferentes sea garantizada; y, iii) la imposición a la Administración de cargas y actos de garantía en relación con la elaboración de pliegos de condiciones que permitan el acceso y la participación efectiva de todos los posibles interesados y de esta manera se favorezca la competencia entre los participantes, así como la presentación del mayor número de ofertas posible [1].
El Decreto 416-23 esclarece cuestiones relacionadas con la organización del sistema nacional de contratación, especificando la centralización de las políticas y la descentralización de la gestión operativa, mediante la cual se brinda a las instituciones contratantes la responsabilidad de ejecutar los procedimientos de contratación “desde su planificación, incluyendo las etapas precontractuales, contractuales y postcontractuales”. De igual forma, i) amplifica los criterios a tenerse en cuenta en la fase de planificación, incluyendo en algunos casos la potestad de requerir estudios previos para determinados proyectos, ii) establece un régimen específico con relación a la administración y gerencia de los contratos, iii) incorpora nuevas metodologías y criterios de evaluación, así como de adjudicación, iv) individualiza los procedimientos de excepción, v) incluye un nuevo procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas que persigue garantizar un debido proceso a los administrados, y vi) moderniza ciertos conceptos elementales como lo son el de equilibrio económico, la ejecución de las garantías, las medidas cautelares, las medidas provisionales, entre otros.
Uno de los grandes aportes de esta nueva pieza legislativa, que tiene como propósito generar los mayores beneficios económicos, sociales y ambientales posibles, es la inclusión del concepto de valor por dinero. Este nuevo axioma no se trata de nada diferente a un criterio utilizado mundialmente en el ámbito de las contrataciones públicas y que se aplica para promover un uso íntegro, efectivo, eficiente y económico de los recursos públicos y, que por consiguiente, busca ampliar las perspectivas de análisis de la selección de la ofertas más convenientes. Lo anterior, considerando variables adicionales al precio ofertado, como lo son: i) los costos asociados al uso del bien, obra o servicio, así como, ii) la calidad y iii) la sostenibilidad; criterios que han sido excluidos ampliamente por algunas entidades gubernamentales al ponderar con un peso más alto el precio de los bienes o servicios objeto de contratación. Esto, contrario de brindar eficacia en el uso de los recursos públicos, puede generar grandes calamidades al ser utilizado como criterio único de elección.
Como sistema, la contratación estatal debe brindar las herramientas adecuadas para el debido funcionamiento de las Administraciones modernas. Adaptarse a los cambios del entorno en el que operan, y a las nuevas realidades sociológicas, políticas y económicas, ya no es una opción sino un deber. En esta coyuntura de desarrollo de las contrataciones públicas en la República Dominicana, es fundamental romper con los viejos esquemas e inclinarse por un pensamiento fuera de lo convencional o como dicen los norteamericanos, out of the box, en el que se deje atrás la estigmatización del sector privado como un tercero ajeno al desarrollo y al éxito de una contratación exitosa. Es esencial que existan sistemas integrales de información y participación de los administrados en todas las etapas de selección de un contratista desde su inicio hasta el final.
La clave para lograr una contratación pública íntegra, eficiente y abierta está en la transparencia, desde el punto de vista de dos de sus acepciones, como principio de la contratación pública y como política de datos abiertos. Como principio, supone la igualdad de trato, básica, estructurante y transversal que ha de materializarse en todas las fases de los contratos públicos para garantizar la eficiencia a través de una mayor concurrencia y competencia en igualdad de condiciones. Como política, la apertura en los datos de las contrataciones que han de publicarse de manera sistematizada y accesible a toda la ciudadanía con el fin de facilitar su participación en el conocimiento y control del gasto público.
Existen aún varios temas pendientes que deberán ser puestos en consideración en los próximos debates que se desarrollen para la creación de una nueva ley general de contrataciones públicas, entre ellos, la necesidad de implementar medios de contratación pública electrónica que aporten beneficios como la disminución de costos en los procesos, la ejecución de actividades a cualquier hora del día, la disminución de burocracia y la reducción de posibles errores asociados a la preparación de la documentación administrativa.
No obstante, estas nuevas tendencias y mejores prácticas utilizadas a nivel internacional implementadas mediante el Decreto 416-23, pueden ser contempladas como un primer paso hacia una realidad blindada por la transparencia y la eficiencia del gasto público en el país, mediante un sistema transformado. En definitiva, es una legislación que comienza a abrir un camino hacia la modernización de las compras públicas, pues como se dice popularmente, no hay que tener miedo a los avances lentos, sino a permanecer inmóviles.
Publicado en Gaceta Judicial, año 27, núm. 423, febrero 2024.
Fuentes bibliográficas:
[1] Fiorini, B. Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, p. 635. Fiorini señala la concurrencia como requisito de vital importancia en la contratación pública porque permite “elegir”, pues tiende a la obtención del mayor número de ofertas posibles que puedan competir entre sí. En este sentido, la Administración tendrá la posibilidad de analizarlas, cotejarlas y escoger la mejor.