| Derecho internacional privado

El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo

Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.

Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.

La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.

A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.

En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.

En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.

Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.

Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.

Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.

Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.

No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.

La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.

Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.

En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.

En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).

Bibliografía

a) Doctrina

ACNUR. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de fecha 3 de septiembre de 1981. [En línea] https://www.acnur.org [Consultado 18 de marzo de 2019]

ALI, L.y RAINA K. “The Curious Lives of Surrogates.” Newsweek, (April 7, 2008) págs. 45–51.

BRUNET, L. La globalization inter nationale de la gestation pour autrui, Travail, Genre et Societés, núm. 2 (2012), pp. 199-205.

Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, Artículo 23 - La familia, (1990) 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171

Crónica ONU. Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos: El Pilar del Desarrollo Sostenible (2018) [En línea] Disponible en: https://unchronicle.un.org/es/article/salud-y-derechos-sexuales-y-reproductivos-el-pilar-del-desarrollo-sostenible [Consulta: 18 de marzo de 2019]

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y la Salud), 2 de febrero de 1999, párr. 21 y 31 b).

GARCÍA Daniel. Epigenética y gestación por sustitución: más razones a favor de una regulación internacional para un negocio global Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XVII (2017), pp. 329-368.

DAVIS, H. “Human Rights Law “Oxford University Press. Oxford, United Kingdom (2016) ISBN 978-0-19-876588-2.

Naciones Unidas. Reporte del special rapporteur número A/61/338 Sobre el derecho de todos a disfrutar del estándar más alto de salud física y mental (2006) [En línea] Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org [Consulta: 18 de marzo de 2019]

NELSON, E. Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in International Surrogacy, Journal of Law, Medicine and Ethics, vol. 41, núm. 1 (2013), pp. 240-253.

SARAVANAN, Sh., Global Justice, Capabilities Approach and Commercial Surrogacy in India, Medicine, Health care and Philosophy, vol. 18, núm. 3, 2015, pp. 295-307

SINGH, R., Using Positive Obligations in Enforcing Convention Rights: Bélgica, Jud Rev 94, Vol. 3, No. 2, 2008.

b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Paradiso y Campanelli contra Italia, aplicación número 25358/12 de fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Mennesson contra Francia, aplicación número 65192/11 de fecha 26 de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso S.H. y otros contra Austria, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Dickson contra Reino Unido, aplicación número 44362/04 de fecha 4 de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Jäggi contra Suiza, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octubre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Buckley contra Reino Unido, aplicación número 20348/92 de fecha 29 Septiembre 1996, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

c)Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.

| Derecho civil

Posibilidad de realizar procesos de divorcio de parejas homosexuales en República Dominicana

Recientemente, una cliente nos informó su deseo de divorciarse bajo la legislación dominicana. Es frecuente atender este tipo de solicitudes y prestar asesoría con relación a este importante proceso, pero en este caso nos encontrábamos ante un caso particular, pues se trataba de un matrimonio homosexual, el cual no es –aún– admitido en el ordenamiento jurídico dominicano.

El caso que nos fue planteado es el de dos dominicanas que contrajeron matrimonio en España. Una de ellas había obtenido la naturalización previo a la celebración del matrimonio. Luego de un tiempo, la pareja se separó; una de ellas estableció su residencia en República Dominicana, mientras la otra se quedó en España, se mudó y no comunicó su nuevo domicilio a su todavía esposa.

El propósito de este ensayo es exponer el análisis jurídico que nos lleva a afirmar que en el caso en cuestión es posible realizar el divorcio en los tribunales dominicanos, pues existe un elemento de extranjería que obliga a tomar en consideración la perspectiva del derecho internacional privado. Así las cosas, se verá, en un primer momento, la justificación del derecho aplicable, para luego pasar a nuestra opinión legal.

I. Justificación de la legislación aplicable

De entrada, parecería que la primera dificultad del caso es lo que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana (en lo adelante, la Constitución), el cual establece lo siguiente:

“Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” [1].

De manera que, las relaciones, sea por vínculos naturales como jurídicos, entre parejas del mismo sexo están –en principio– desprotegidas en el país. No obstante, recientemente el tema de las uniones entre homosexuales ha tenido repercusión en los medios [2], pues una parte de la doctrina considera que, así no esté permitido un matrimonio distinto al heterosexual, el divorcio sí debe ser admitido cuando exista un elemento de extranjería.

Ahora bien, ¿qué constituye el elemento de extranjería en el caso en cuestión? A pesar de que una de las cónyuges realizó el proceso de naturalización en España, esta no perdió su nacionalidad dominicana. Así se desprende de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, a saber:

“Doble nacionalidad. Se reconoce a dominicanas y dominicanos la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera. La adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida de la dominicana” [3].

Por tanto, el elemento de extranjería no radica en el hecho de que una de ellas posea ahora la calidad de doble nacional, sino de que el matrimonio fuera celebrado en España. Al existir el factor indiscutible de la conformación del matrimonio en el exterior, resultan aplicables las disposiciones de la Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana (en lo adelante, Ley número 544-14), la cual tiene por objeto, según se establece en su artículo 1, lo siguiente:

“Objeto de la Ley. Esta ley tiene por objeto regular las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en la República Dominicana, en particular:

  1. La extensión y los límites de la jurisdicción dominicana.
  2. La determinación del derecho aplicable.
  3. Las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras” [4].

En cuanto a la jurisdicción [5], el artículo 8 del mismo texto legal establece lo siguiente:

“Alcance general de la jurisdicción. Los tribunales dominicanos conocerán de los juicios que se susciten en territorio dominicano entre dominicanos, entre extranjeros y entre dominicanos y extranjeros” [6].

Así, podemos colegir que, el juicio sería entre dominicanas, pues como ya se ha señalado, el hecho de la naturalización de una de las partes no hace que haya perdido su nacionalidad de origen.

Sobre la competencia de los tribunales dominicanos en cuanto a la materia, la Ley 544-14 sanciona lo siguiente:

“Art. 15. Competencia de los tribunales dominicanos, en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia:

(…)

  1. Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana” [7].

Sobre el último párrafo citado, hay varios aspectos que deben ser desmenuzados. Siendo el primero el tema de la residencia, ya que incide en la primera y segunda alternativas que establece el legislador para otorgar la competencia. Sobre los conceptos de domicilio y residencia, el mismo legislador definió el primero en el artículo 5 y luego contrapuso en el artículo 6 el concepto de residencia habitual, veamos:

“Artículo 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas.

Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios.

Artículo 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:

  1. El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar;

(…)

Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana”.

Una lectura de ambos artículos podría resultar confusa, por lo que, para fines de análisis del caso planteado, resulta prudente interpretarlos a partir de la lectura del artículo 47 de la misma ley, veamos:

“Divorcio y separación judicial. Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:

  1. La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.
  2. La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
  3. La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
  4. La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.

(…)

Párrafo II. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de las demandas; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal; en su defecto, la ley dominicana” [8].

En este caso de especie, no hubo acuerdo sobre la residencia, así que partiremos de esa base. La situación está, entonces, en que una de las esposas no tiene domicilio conocido, por tanto, no aplicaría la primera de las tres alternativas.

La segunda alternativa es la del último domicilio conyugal, por lo que, si se pretendiera hacer uso de tal alternativa para que la demanda de divorcio pueda ser presentada en la República Dominicana, debe probarse que los esposos tuvieron su último domicilio conyugal en el país. Para el caso de marras, la alternativa legislativa sería la tercera, es decir, “en su defecto, se aplicaría la ley dominicana”.

Hasta ahora se han dilucidado los puntos relativos a la competencia jurisdiccional y en cuanto a la materia del juez dominicano para conocer un divorcio de un matrimonio contraído en el exterior por una pareja del mismo sexo.

No obstante, hay detractores en doctrina sobre esta posibilidad que se basan en la ya mencionada imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial entre homosexuales en el país. Estos juristas entienden que, así como no es posible contraer, no es posible disolver.

Ahora bien, nuestra postura de que sí es posible se robustecer con otras disposiciones de la Ley número 544-14. A continuación citamos textualmente el artículo 31:

“Capacidad y estado civil. La capacidad y el estado civil y de las personas físicas se rige por la ley del domicilio”.

Párrafo II. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Ya se ha mencionado que, el domicilio de una persona física es el lugar de residencia habitual. De modo que debería interpretarse y demostrarse que, las actuales cónyuges residían en España al momento de contraer nupcias [9].

Dicho traslado no restringe la capacidad adquirida (que en este caso es el ius connubi, o la capacidad de contraer matrimonio), tal y como expresa el párrafo II antes citado. Esto significa que, como la pareja está casada en España, también lo está en la República Dominicana, a pesar de que el asiento en los libros de la Oficialía Civil de tales matrimonios aún no ha sido posible en el país.

Más adelante, la Ley 544-14 despeja toda duda sobre la capacidad de contraer matrimonio y su validez con los artículos 40 y 41, conforme se lee a seguidas:

“Celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio.

Validez del matrimonio. El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar de celebración o por la ley nacional o del domicilio de, al menos, uno de los cónyuges al momento de la celebración”.

A pesar de que la aplicación de dichas normas resulta alentadora y apoya nuestra postura, es preciso notar que, el artículo 40 solo se refiere a la capacidad de contraer matrimonio y sus requisitos de fondo. Lo que se traduce, en nuestro caso, en que el matrimonio fue regular y legalmente contraído conforme a las leyes españolas –dato que ya poseíamos–.

El artículo 41 trata, en cambio, solo el tema de forma del matrimonio en el extranjero. No hay conflicto en establecer que la ley aplicable para el matrimonio es la española y que, el estado adquirido en dicho país –por aplicación de las normas locales de derecho internacional privado– no se restringe. Lo que habría que probar es que la ley dominicana es la que resulta aplicable a la demanda, por las disposiciones que ya hemos expuesto.

La ley aplicable para el divorcio sería, entonces, la número 1306-BIS, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937) [10].

II. Opinión legal

El matrimonio y el divorcio son instituciones del derecho totalmente distintas. De hecho, hubo tiempos históricos en los que no era posible el divorcio, por lo que se entiende que, no se trata de un desmembramiento del ius connubi.

De hecho, el divorcio “(p)uede definirse (…) como el mecanismo jurídico a través del cual se decreta, por la autoridad competente, la disolución de cualquier matrimonio, en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, y debiendo ser instado, en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges” [11].

Entre matrimonio y divorcio ciertamente existe un vínculo, pero no de identidad. Ambos conceptos reciben tratamiento autónomo por el ordenamiento jurídico. La autonomía de las figuras legales se determina con cierta sencillez. Basta con responder si un determinado concepto es efecto de otro.

Conforme al mejor saber y entender de nuestra lengua, un efecto es aquello que se sigue por virtud de una causa [12]. Para operar este examen al divorcio, habría que revisar su arquitectura jurídica.

Con arreglo al artículo 4 de la Ley 1306-BIS, el divorcio se genera a través de una demanda. En ese orden de ideas, resulta pertinente determinar si la causa jurídica eficiente de la demanda de divorcio reside en el matrimonio.

Se estima como causa de una demanda el hecho jurídico sobre el cual se apoya el demandante [13]. De forma que, se trata de una noción vinculada a las circunstancias de hecho que permiten establecer el derecho subjetivo por el cual se lleva ante el juzgador una determinada petición. A juicio de la Corte de Casación, consiste en el fundamento en que descansa la pretensión del demandante [14].

La causa jurídica eficiente de una demanda de divorcio habrá de subsumirse a una de las situaciones descritas por la citada Ley número 1306-BIS: injuria grave, infidelidad, incompatibilidad de caracteres, el mutuo acuerdo, entre otras. Se advierte, entonces, que el divorcio no podría considerarse válidamente como un efecto del matrimonio; ambos conceptos integran instituciones jurídicas distinguibles.

Un instituto legal consiste en un conjunto de reglas impuestas por el Estado que, cuando el individuo consiente en someterse a ellas debe aceptarlas sin poder modificarlas. De una parte, al celebrar el matrimonio, los esposos deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para cierto fin, en especial, el perfeccionamiento mutuo [15].

El matrimonio no solamente engendra relaciones acreedor-deudor, sino que él crea una nueva familia, funda un nuevo estado civil y asegura la filiación de los hijos. En fin, él sella la alianza entre dos individuos [16]. De otra parte, el divorcio comporta la extinción del vínculo jurídico descrito mediante procedimientos imperativos preestablecidos. En definitiva, una es la institución que rige la vida en común y otra es la que marca su fin.

En consecuencia, entendemos que la legislación dominicana en materia de derecho internacional privado permite el divorcio de los esposos del mismo sexo en esta jurisdicción. No obstante, no es un tema pacífico, por lo que la demanda en divorcio debe sustanciarse de modo que se prevean las debilidades o las causales por las que un tribunal dominicano podría considerarse incompetente.

Hay varios factores que, importados al debate de derechos podrían generar un clima favorable de cara al éxito de la acción examinada. De un lado, derechos tan bien arraigados en nuestra actividad jurídica nacional como la tutela judicial efectiva, la libre autodeterminación, la intimidad y la igualdad. De otro lado, habría que mencionar la reciente opinión consultiva marcada con el número OC 24/17, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 24 de noviembre de 2017, sobre no discriminación de parejas del mismo sexo.

El tema del divorcio de una pareja homosexual en el país es totalmente novedoso y es más que seguro que generará controversia a nivel judicial. Evidentemente, cada juez tiene un criterio particular y una forma distinta de interpretar las leyes, en el marco en que estas lo permitan, a lo que se suma el hecho de que cada caso debe ser analizado de manera particular. Como señalamos, hay y habrá división en la doctrina con respecto a la posibilidad de realizar el divorcio de parejas homosexuales en la jurisdicción y con aplicación de la ley dominicana, pero resulta imposible malinterpretar las disposiciones que la Ley número 544-14 establece de manera meridiana.

Autores: Félix Santana Reyes y Gisell López Baldera

Fuentes bibliográficas:

[1] Constitución de la República Dominicana. Votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de dos mil quince (2015). Gaceta Oficial número 10805 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015). De igual forma, el texto legal establece lo siguiente: “3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges”. El subrayado es nuestro.

[2] http://elnacional.com.do/matrimonio-gay-efectos-juridicos-rd/ https://ensegundos.do/2018/01/11/matrimonio-homosexual-en-republica-dominicana-gran-reto-para-el-tribunal-constitucional/ Fuentes consultadas en fecha 16 de julio de 2018.

[3] Constitución, Op. Cit.

[4] Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. Gaceta Oficial 10787 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).

[5] Que puede definirse como la “(d)eterminación del grado de competencia” de un tribunal o de las decisiones que de él emanan. Lo encerrado en comillas fue extraído del Vocabulario Jurídico de Henri Capitant et alt. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1930.

[6] Ley número 544-14, Op. Cit.

[7] Ley número 544-14, Op. Cit.

[8] Ley 544-14, Op. Cit.

[9] España. Ley 13/2005, de fecha uno (1) de julio de dos mil cinco (2005). Esta ley modificó el Código Civil de España, permitiendo que los matrimonios entre las personas del mismo sexo tuvieran los mismos requisitos y efectos del matrimonio heterosexual. Ahora bien, el elemento de extranjería podría implicar un problema en cuanto a su validez en el exterior, siendo solo válidos aquellos que: a) se celebren entre dos españoles en el extranjero, b) entre extranjeros residentes en España, c) en España o en el extranjero entre un español y un extranjero cuyo país permita el matrimonio homosexual o cuyas normas de derecho internacional privado establezcan la ley española como aplicable al matrimonio.

[10] Ley número 1306-BIS, sobre divorcio. De fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937). Gaceta Oficial número 5034.

[11] Acedo Penco, Ángel. Derecho de familia. Dykinson. Madrid. 2013. P. 89. ISBN 978-84-9031-358-9.

[12] V. Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

[13] Glasson, Tissier y Morel. Tratado teórico y práctico de organización judicial de competencia y procedimiento civil. Tomo I. Sirey. Paris. 1925. p. 465.

[14] SCJ. Sala Civil y Comercial. Sentencia número 1065, de fecha 31 de mayo de 2015, asunto Romero Abreu & Asociados.

[15] Josserand, Louis. Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. 1939. p.

[16] Aynes y Malaurie. La familia. 2da Edición. Defrénois. Paris. 2006. p. 57.

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¿Es conveniente contraer matrimonio bajo el régimen de la separación de bienes en la República Dominicana?

Contrario a lo que suele pensarse, en la República Dominicana el legislador se cuida mucho de intervenir en la voluntad de la pareja que desea contraer matrimonio, por lo que pone a su disposición varios regímenes aplicables al manejo de los patrimonios de cada uno de los contrayentes. Para disipar un poco las dudas sobre el particular, a continuación, se propone una revisión muy general de cuáles son los regímenes matrimoniales más usados en el país, para luego responder a la pregunta: ¿es conveniente contraer matrimonio bajo la separación de bienes en la República Dominicana?

De acuerdo con la legislación vigente, el matrimonio es un contrato solemne mediante el cual un hombre y una mujer deciden formar responsablemente una familia. La característica de solemnidad se le atribuye porque la ley regula su forma de celebración, sus efectos y las formas de disolver este contrato (divorcio, bajo las distintas causas permitidas). No obstante, en el matrimonio, las decisiones de las partes y las estipulaciones que ellas quieran pactar previamente a la comparecencia ante el Oficial del Estado Civil son ampliamente admitidas. Así lo dispone el Código Civil dominicano, cuando establece en su artículo 1387 lo siguiente:

La ley no regula la sociedad conyugal, en cuanto a los bienes, sino a falta de convenciones especiales, que puedan hacer los esposos como juzguen convenientes, siempre que no sean contrarias a las buenas costumbres; y además, bajo las modificaciones siguientes”.

Ahora bien, en la mayoría de los casos en el país, las parejas no celebran una convención antes del matrimonio, sino que optan por el régimen de matrimonio que presume el legislador para estos casos. Así, el artículo 1400 dispone lo siguiente: “(l)a comunidad que se establece por la simple declaración de casarse bajo el régimen de la comunidad, o a falta de contrato, está sometida a las reglas explicadas en las seis secciones siguientes”.

Es así como la gran mayoría de los matrimonios celebrados en la República Dominicana se rigen por la comunidad legal de bienes. El Código Civil dominicano establece claramente cuáles bienes componen el activo y el pasivo de la comunidad conyugal. En este sentido, vale citar el artículo 1401, que dispone lo citado a seguidas:

La comunidad se forma activamente: 1ro. de todo el mobiliario que los esposos poseían en el día de la celebración del matrimonio, y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun de donación, si el donante, no ha expresado lo contrario; 2do. de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean vencido o percibidos durante el matrimonio, y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea; 3ro. de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo”.

Luego, el artículo 1402 indica la suerte de los bienes inmuebles bajo el régimen de comunidad de bienes, en los siguientes términos: “(s)e reputa todo inmueble como adquirido en comunidad, si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión legal anteriormente al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación”.

De la interpretación de ambas disposiciones legales se puede afirmar que, la comunidad de bienes se conformará por todos aquellos muebles pertenecientes a la pareja al momento de contraer matrimonio y por aquellos muebles e inmuebles que se adquieran –por cualquiera de ellos– durante la vigencia del matrimonio. Una pregunta que suelen manifestar los empresarios es: ¿entran en la comunidad de bienes las acciones o cuotas sociales comerciales? La respuesta es sí, porque las acciones o cuotas sociales son bienes muebles.

La experiencia dice que este tipo de preguntas de los clientes suele venir acompañada con la preocupación de que, al pertenecer a una sociedad comercial familiar, este grupo pueda ser afectado ante un eventual divorcio. Ante estos casos, es evidente que hay que plantearse el matrimonio como un contrato que va mucho más allá del amor y la devoción que se deben los enamorados, ya que, definitivamente, ¡hay que planificar estos patrimonios que están por unirse!

Ahora bien, ¿cómo se logra esto? El primer paso es tener un diálogo abierto y sincero con la pareja y poner sobre la mesa el hecho de que, además de unir dos vidas en comunidad, el matrimonio supone la unión de dos familias, es decir, de dos grupos sociales potencialmente diferentes y con metas no necesariamente encontradas, pero sí con su propio curso. Luego, la pareja debe establecer cuáles son sus prioridades en cuanto a la titularidad de los bienes y su protección. Finalmente, el acuerdo al que la pareja arribe para el manejo de los bienes existentes o por adquirir debe plasmarse en un contrato, bajo forma auténtica, que deberá cumplir unas formalidades previas a la celebración del matrimonio.

Es preciso resaltar que, las parejas pueden optar por la separación de bienes, aunque no tengan a su nombre ningún bien, mueble o inmueble, antes de la celebración del matrimonio. En estos casos, el contrato regulará las futuras adquisiciones.

El régimen de la separación de bienes, además de ser una herramienta muy efectiva para esclarecer las voluntades de la pareja antes del matrimonio, hace mucho más fácil la planificación de los patrimonios en muchos aspectos, así como también, facilita muchísimo el terreno ante una potencial separación. No obstante, la elección del régimen es siempre una elección de la pareja. En conclusión, podría afirmarse que, de cara al aspecto patrimonial, el régimen de la separación de bienes resulta ser muy efectivo y beneficioso para las partes, por lo cual es altamente aconsejado.

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El protocolo familiar: método que facilita la continuidad generacional y la organización de una empresa familiar

En general, aproximadamente entre un ochenta por ciento (80 %) [1] a un noventa por ciento (90 %) [2] de las empresas dominicanas son familiares, a tal punto que su flujo económico influye de una forma u otra en el Producto Interno Bruto (PIB) y en el mercado laboral. Esto es así ya que las empresas familiares llegan a aportar hasta un veintisiete por ciento (27 %) del PIB de la República Dominicana [3].

Incluso su incidencia trasciende el área nacional para también tener una fuerte presencia a nivel internacional, pues tanto en Europa, Estados Unidos y América Latina se ha demostrado que las empresas familiares llegan a suponer entre el setenta por ciento (70 %) y el noventa por ciento (90 %) de las empresas de un país [4], representando una alta contribución al producto interno bruto de todos los países en el mundo y a la creación de empleo dentro de los mismos.

A pesar de su relevancia nacional e internacional, esta modalidad de empresas no tiene, en nuestro país, aseveración legal alguna ya que la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No. 479-08, se limita a contemplar los vehículos corporativos que pueden ser seleccionados al momento de conformar una sociedad comercial. Por lo que el presente análisis se encuentra fundamentado en las consideraciones percibidas y estudiadas en legislaciones extranjeras, tales como el régimen legal de España, en donde le conceden un tratamiento especial hasta el punto de concederle exenciones tributarias que faciliten su operatividad.

Una empresa familiar, en términos generales, es considerada como aquella sociedad comercial en la que los miembros de una familia coinciden dentro de la gestión y propiedad de la misma [5], es decir, que lo que distingue una sociedad comercial común de una empresa familiar es que en esta última predomina la conexión que tiene con una familia o grupo familiar, ya que tienen sobre la misma una influencia directa sobre su gobierno, dirección y control [6].

En este sentido se ha establecido a nivel internacional una definición oficial del término empresa familiar, el cual ha sido acordado el 27 de marzo de 2008 en Bruselas en la Asamblea General del European Family Businesses –también conocido como el Grupo Europeo de Empresas Familiares (GEEF)–, y el 7 de abril de 2008 en Milán por la Directiva del Family Business Network (FBN), las dos principales instituciones internacionales representantes de las empresas familiares, bajo la cual se entiende lo siguiente.

Una compañía sin importar su tamaño es considerada familiar si cumple las siguientes condiciones:

1. La mayoría de los votos son propiedad de la persona o personas de la familia que fundó o fundaron la compañía; o, son propiedad de la persona que tiene o ha adquirido el capital social de la empresa; o son propiedad de sus esposas, padres, hijo(s) o herederos directos del hijo(s).

2. La mayoría de los votos puede ser directos o indirectos.

3. Al menos un representante de la familia o pariente participa en la gestión o gobierno de la compañía.

4. A las compañías cotizadas se les aplica la definición de empresa familiar si la persona que fundó o adquirió la compañía (su capital social), o sus familiares o descendientes poseen el 25 % de los derechos de voto a los que da derecho el capital social [7].

Dicho concepto también fue asumido por el Instituto de la Empresa Familiar de España y por el Informe de la Ponencia del Senado español para la problemática de la empresa familiar emitido en el año 2011 [8].

Tal como podemos apreciar de la definición expresada anteriormente, una empresa familiar se destaca por tener presentes las características siguientes [9]:

1. La cultura, es decir, los valores y creencias propias de una familia que mayoritariamente influyen en la dirección y control social que se ejerce sobre la empresa en cuestión, sobre todo porque la familia tiene como función básica cuidar de sus miembros, educarlos y transmitirles valores, desarrollando poderosos mecanismos de transmisión de estas obligaciones (mandatos familiares); entendiendo, también, la cultura como el conjunto de convicciones acerca de cómo deben ser las cosas en la empresa, especialmente las relacionadas con su futuro y cómo deben hacerse [10].

2. La visión a largo plazo que este tipo de negocios plantea y que es fruto de numerosas disparidades con las empresas no familiares, ya que uno de los objetivos primordiales que persiguen sus creadores y fundadores, aparte de la maximización de capitales y valor económico de la misma, es el de propiciar la continuidad y traspaso de la empresa a través de las diversas generaciones de la familia, con la visión firme de crear un vínculo de relación estable entre el trabajo y los beneficios del mismo y el desarrollo futuro de su familia [11].

3. La existencia o correlación de los siguientes subsistemas: empresa, familia y propiedad, y la forma en que estos, en la medida en que estén presentes en la compañía, se influyen entre sí de una u otra manera.

De esta correlación se derivan varios de los caracteres básicos que se ven involucrados dentro de una empresa familiar a partir de cada uno de los sistemas que lo conforman, tomando en cuenta el modelo de 5 círculos propuesto por el doctrinario Joan Amat [12], desarrollado a partir del modelo clásico de los 3 círculos promocionado por Gallo y otros especialistas en el área, a saber [13]:

Familia: este aspecto se caracteriza por los valores familiares, actitudes de sus miembros, relaciones familiares, pautas de comunicación y armonía familiar, estableciendo un modelo de gobierno corporativo que está basado en la confianza que los miembros de la familia se tienen entre sí.

Además, la empresa familiar representa una oportunidad para las nuevas generaciones de trabajar en una compañía que le es propia con las facilidades de independencia, flexibilidad, mayor retribución, sentimiento de logro y una mayor seguridad sobre las oportunidades de trabajo [14].

Propiedad: dentro de la propiedad podemos analizar la participación en el capital social que tienen los miembros de una familia en una empresa calificada como familiar, las condiciones que se toman en cuenta al momento de permitir la entrada de personas que no forman parte de la familia, la relación que existe entre los accionistas, tomando en cuenta el aspecto jurídico y financiero de cada uno de estos puntos, así como la eficiencia de los órganos de administración de la empresa y de gobierno familiar.

Negocio: aquí podemos ver la visión estratégica comercial (liderazgo o seguidor, innovación de productos, internacionalización), competitividad de la empresa familiar, productos ofrecidos, recursos de que disponen (humanos, tecnológicos, materiales y su organización) y política comercial (comercialización, producción e investigación de mercados).

Gestión: dentro de cual encontramos el grado de profesionalización de los miembros de la familia que forman parte de los órganos de administración, el sistema de control que ejerce la familia sobre la gestión empresarial y la política de recursos humanos.

Sucesión: en este aspecto debemos tomar en cuenta la receptividad del líder o fundador de la empresa familiar respecto a la planificación de su retiro, su relación con sus sucesores, el plan de continuidad generacional y de relevación en la administración de la sociedad, verificando las acciones que ha ejecutado para traspasar la gerencia de la empresa a sus sucesores”.

A pesar de que este concepto y sus características nos inclinen a visualizar una empresa familiar como sinónimo de una pequeña o mediana empresa, las empresas familiares pueden encontrarse tanto en las grandes como en las pequeñas compañías de un país. Tal es el caso de Estados Unidos de América, Gran Bretaña y Alemania, países donde se ha estimado que entre el cincuenta por ciento (50 %) y el sesenta por ciento (60 %) de sus mil (1,000) mayores empresas son familiares [15]. Incluso, se estima que en Europa el veinticinco por ciento (25 %) del Top 100 de empresas europeas tiene carácter familiar y que el sesenta por ciento (60 %) de las compañías cotizadas en países emergentes con valoración superior al billón de dólares son de propiedad familiar [16].

En el caso de los Estados Unidos de América, análisis estadísticos han demostrado que un treinta y cinco por ciento (35 %) de las empresas calificadas como las mayores empresas norteamericanas reconocidas por el Fortune 500 son controladas por una familia, incluyendo tanto pequeñas empresas como grandes corporaciones, entre las cuales podemos encontrar las siguientes empresas destacadas: Motorola, Ford, Fidelity, Anheuser-Busch, Marriott, Levi-Strauss, Hyatt, Corning Glass, Wal-Mart, Toyota, Fiat y Michelin. Además, el sesenta y cuatro por ciento (64 %) del PIB de dicho país es aportado por empresas familiares, las cuales generan el sesenta y dos por ciento (62 %) de los empleos a nivel nacional y crean un setenta y ocho por ciento (78 %) de los nuevos puestos de trabajo creados [17].

En la República Dominicana no tenemos estadísticas sobre el reflejo en porcentajes de las empresas familiares clasificadas en grandes, medianas o pequeñas empresas. Sin embargo, no podemos descartar la gran influencia que han presentado grandes grupos económicos de empresas familiares en el desarrollo nacional, entre los que podemos destacar: Grupo Vicini, Grupo Corripio, Grupo Ramos, Grupo Lama, Grupo Estrella, Grupo Bonarelli, Grupo Popular, Grupo Rojas, Grupo Armenteros, Grupo Punta Cana, entre otros.

Sin embargo, a pesar de las evidentes virtudes y cualidades positivas que aportan los elementos que conforman una empresa familiar, la tendencia a la permanencia y supervivencia de las mismas disminuye en el tiempo ya que “las estadísticas indican una baja ‘esperanza de vida’ (…) pues menos de un tercio de las empresas familiares llegan a la tercera generación y menos del 15 % logran sobrevivir a esa generación exitosamente (...)” [18]. Teniendo en general una tasa de mortalidad empresarial entre un setenta (70 %) y noventa y cinco (95 %) por ciento tras el primer año de vida, según los países y sectores [19].

Esto se debe a que este tipo de empresas no logran superar la transición entre la primera y la segunda generación, donde, estadísticamente, se ha establecido que solo logran dicha transición entre un 30 % a un 40 % de las empresas en los Estados Unidos, del 20 % al 25 % en la Comunidad Europea y del 10 % al 15 % en España. Igualmente, en la práctica, las empresas familiares no superan tampoco la transición de la segunda a la tercera generación, esto ha sido demostrado en cifras ya que solo el 50 % de las empresas en los Estados Unidos y en la Comunidad Europea superan este cambio, entretanto en España solo el 30 % al 35 % logran sobrepasarla. Por lo que mientras más se avance en el cambio generacional y exista un número mayor de miembros de familia vinculados al capital de la sociedad, menor es la probabilidad de rebasar este obstáculo de transformación corporativa, ya que solo un 70 % de las sociedades en los Estados Unidos y en la Comunidad Europea y un 50 % en España realizan este cambio exitosamente [20].

En el caso de la República Dominicana, según declaraciones emitidas por el licenciado Marcos Troncoso a la revista digital Acento, el setenta y cinco por ciento (75 %) de las empresas familiares no llegan a la segunda generación, pues en nuestro país no hay gobernabilidad corporativa y todo depende del patriarca, sin que las nuevas generaciones jueguen un papel preponderante en la administración y operación de la empresa [21], y este mismo porcentaje está en el proceso de relevo generacional para el pasado año 2017 [22]. Esto ha sido comprobado ya que en el mercado nacional dominicano hemos podido observar varios casos de empresas familiares exitosas que no logran superar la transición de una generación a otra, tales como: Manuel de Jesús Tavares y sucesores, E. León Jimenes, Grupo Bermúdez, Grupo Brugal & Co. e Industrias Portela.

Por tales razones resulta preponderante abordar el tema de cuáles son los problemas principales que afectan las empresas familiares que no le permiten vencer los obstáculos que conlleva un cambio o transición entre generaciones y por qué consideramos que el protocolo familiar es uno de los métodos que facilitarían la supervivencia de la empresa familiar y su continuidad generacional.

Tomando en cuenta que en una empresa familiar se conglomeran las áreas de la familia, la propiedad, el negocio, la gestión y la sucesión, podemos identificar los problemas específicos y particulares que enfrentan las empresas familiares:

1. Relación familiar

Este aspecto se encuentra centrado en las tensiones y rivalidades que son producidas dentro del ámbito familiar, sobre todo como consecuencia de la superposición de roles y funciones entre la familia y la empresa, los cuales se agravan por la ausencia de una estructura de gobierno efectiva –como lo es la creación de un consejo de familia– y por la falta de normas explícitas que regulen la interacción y los límites que deben primar sobre las relaciones entre ambas instituciones, o por la falta de claridad al momento de establecer los criterios requeridos para la promoción en un puesto dentro de la empresa que conlleve mayor responsabilidad y retribución, ya que todos los miembros de la familia que heredan el negocio se creen con derechos de tener participación en el capital o administración de la sociedad.

Además, una elevada implicación de la familia en la gestión empresarial puede llevar a desarrollar actitudes negativas, tales como el nepotismo, la desconfianza hacia las personas externas a la familia o la resistencia a la profesionalización y renovación estratégica que requiere la sociedad, provocando desequilibrios en la relación profesional tanto entre los familiares como con profesionales externos, desfavoreciendo a uno u otro [23].

Por lo tanto, la falta de separación del ámbito familiar y el de la empresa provocan que la historia familiar, los valores y las pautas de comportamiento y relación interpersonal de la familia sean predominantes y se impongan por encima de las necesidades de la empresa; y también induce a que, en ocasiones, las gestiones empresariales se lleven a la vida familiar, sobre todo cuando se provocan tensiones en la empresa que se llevan al final del día a la casa [24].

2. Propiedad de la empresa familiar

Aquí vemos los problemas que se generan a nivel participativo en el capital social dentro de la empresa, así como aquellos que son causados por la dispersión del capital a favor de un grupo de socios seleccionados por un vínculo afectivo y no por el aporte económico que puedan realizar o la ineficacia de la junta de socios al momento de tomar decisiones que afecten el patrimonio de la sociedad, las cuales suelen ser inclinadas hacia aquellas que conlleven riesgos económicos mínimos, sobre todo cuando los consejos de administración se encuentran exclusivamente formados por familiares.

En este sentido, un error común es el de confundir dos realidades que son totalmente distintas: la realidad de ser propietario dentro de la empresa familiar, la cual puede ser alcanzada a través de la herencia y puede ser conservada con el paso del tiempo; y la realidad sobre la posesión o no de la capacidad para desempeñar responsabilidades directivas en la empresa, la cual no puede ser adquirida por transmisión hereditaria y puede disminuir con el paso del tiempo, ya que todo cambia y normalmente la persona que es capaz de llevar a la empresa a una posición en un momento determinado, no necesariamente tiene las cualidades necesarias para hacerla evolucionar hacia el futuro [25].

Una mala administración del patrimonio empresarial puede ocasionar daños irreparables en el sostenimiento económico de la empresa. Algunos de los efectos negativos que más afectan la misma ocurren ante la presentación de problemas de gestión, tales como:

A. Riesgo de confusión entre el patrimonio familiar y empresarial. En bastantes casos de pequeñas empresas los beneficios que se han ido consiguiendo a lo largo de toda la vida se han ido reinvirtiendo en la propia empresa, poniendo incluso los inmuebles a nombre de la sociedad e, incluso, el endeudamiento empresarial se consigue a través de la presentación de garantías del patrimonio familiar y personal. Todo ello no solo plantea un elevado riesgo de pérdida del patrimonio y fiscal, sino que además puede dificultar la sucesión y el retiro del líder o líderes;

B. Elevado riesgo de confusión entre las finanzas de la empresa y las de la familia. Así, por ejemplo, en bastantes casos el pago de los dividendos o la retribución se hace en función de las necesidades familiares y no de los beneficios obtenidos. O, incluso, hay empresas en las que los gastos domésticos o particulares se pagan con tarjetas de crédito de la empresa;

C. Inadecuada financiación. En cuanto a la financiación hay dos estrategias extremas: o se opta por un crecimiento excesivamente arriesgado con una financiación bancaria a corto plazo o, por el contrario, se huye de la financiación bancaria y se opta por la autofinanciación y un limitado reparto de los dividendos, en muchos casos sin tener conciencia del coste de oportunidad del capital invertido en la empresa y sin atender a las necesidades de reparto de dividendos de los accionistas que no trabajan en la empresa; y

D. Una limitada conciencia de la necesidad de realizar una adecuada planificación jurídica (civil, mercantil y fiscal) [26].

Por lo tanto, en el gobierno de una empresa familiar se presenta la necesidad de lograr una armonía eficaz donde se vean conjugados los valores familiares y el raciocinio profesional que requiere el negocio para lograr alcanzar el éxito esperado en el mercado, lo cual en algunas ocasiones puede ser alcanzado a través de la permisión de aportes de peritos externos que traigan un mayor nivel de neutralidad, profesionalidad y experiencia mercantil que faciliten la toma de decisiones de manos de los miembros de la familia.

3. Renovación estratégica continua

Normalmente las empresas familiares se encuentran fundadas por un miembro de la familia emprendedor que ha establecido una metodología estratégica para la operación comercial. Sin embargo, con frecuencia el fundador o emprendedor tiene altas dificultades para la actualización y adaptación de la empresa a los cambios que experimenta el mercado y la tecnología, lo que regularmente se incrementa cuando un miembro de la familia permanece por mucho tiempo en un puesto de gestión ya que esto provoca una pérdida del espíritu emprendedor y una mayor resistencia a los cambios, es decir, a mantener determinadas posturas estratégicas o formas de organización que le resultan cómodas pero que quizás debieron ser sustituidas hace un tiempo [27], representando un obstáculo para mantener la rentabilidad de la empresa de forma sostenida en el tiempo.

Dentro de los problemas que conlleva la renovación estratégica podemos encontrar la creciente internacionalización de las actividades comerciales ante la globalización de la economía y la necesidad de innovación en los productos ofertados para mantener la competitividad de la empresa ante la industria, incorporando nuevas tecnologías al sistema de producción y operación de la empresa con una reducción de costos, lo cual requiere una toma de decisiones que se dificultan cuando es necesario obtener un consenso entre hermanos, padres e hijos. Incluso, en algunos casos, los fundadores o administradores de la sociedad subestiman el valor y aporte que pueden dar las nuevas generaciones, sobre todo por la capacidad que tiene la nueva generación millennials, los cuales poseen habilidades superiores a las de sus antepasados en ese sentido; por lo que terminan viendo su integración a la empresa familiar como un obstáculo y marginando a los jóvenes de la familia al momento de la toma de decisiones, desacelerando de esta forma el crecimiento empresarial.

4. Renovación organizativa y administrativa

Otro de los problemas que confrontan las empresas familiares se derivan de que, en general, las mismas se encuentran organizadas en base a los criterios familiares por encima de los empresariales, moldeados al estilo de dirección de sus líderes o fundadores, de una manera que normalmente es centralizada y personalista. Esto provoca grandes dificultades en los momentos en que la empresa requiere la profesionalización de su personal, frenando el desarrollo o implementación de los métodos directivos innovadores que permitan facilitar un cambio generacional y promover la mejora competitiva de la empresa, bajo un sistema adecuado de dirección y de fomento del desarrollo permanente del personal.

En este aspecto encontramos que los cambios en la dirección de la sociedad que van desde un control concentrado en un grupo de socios a la incorporación de grupos de hermanos y primos provoca que se realicen transiciones hacia un gobierno corporativo más participativo, obligando a las nuevas generaciones a adoptar estructuras de administración más complejas que requieren un mayor nivel de confianza, responsabilidad, transparencia y colaboración entre sus miembros, seleccionando a las personas que son capaces de lograr un equilibrio y estabilidad en el manejo de dichas estructuras. Es por ello que en la mayoría de las ocasiones el fracaso de la empresa familiar viene dado por la falta de unificación de criterios y de organización corporativa y no por el mal desenvolvimiento de la empresa en el mercado [28].

5. Sucesión familiar o cambio generacional

Finalmente, el problema más común que presentan las empresas familiares es consecuencia directa de la falta de planificación anticipada y organización efectiva de la empresa y su patrimonio para facilitar la sucesión en la propiedad y en la gestión empresarial. Esta problemática se presenta principalmente por la resistencia de los familiares en el poder para retirarse o ceder su posición, más aun en aquellos casos donde no existe un plan de sucesión que haya sido elaborado de manera explícita y por escrito.

Por lo tanto, normalmente no llevan a cabo de manera ordenada y eficaz en el tiempo un proceso de preparación de sucesores, al no colocarlos en funcionamiento dentro de los órganos de gobierno o no facilitando su integración en la dirección y administración de la sociedad, ya que no se preocupan en formar a la siguiente generación para que sepan actuar como accionistas activos y responsables, buscando erróneamente mantenerse activos hasta el final de su vida [29].

Los problemas detallados anteriormente pueden ser solucionados y, en algunos casos, prevenidos a través de la implementación y puesta en ejecución de un protocolo familiar, el cual puede ser definido como el acuerdo, arribado de manera consensual, suscrito por los miembros de una familia para establecer con claridad las normas que deben regular la interacción entre la familia y la empresa, tomando en cuenta los valores que deben primar en las relaciones familiares-empresariales y estableciendo los mecanismos para confrontar los problemas que se presenten durante la vida comercial de la empresa y para la solución de conflictos tanto familiares como empresariales, con la finalidad de complementar de manera efectiva la planificación familiar con la planificación empresarial, asegurando así la continuidad generacional y la estabilidad en la empresa.

Tal como podemos observar, el protocolo familiar va más allá de un simple contrato de organización empresarial ya que el mismo deberá tomar en cuenta los planes familiares, los valores con los que se sienten identificados la familia y la manera en que se deben tomar las decisiones más relevantes sobre el futuro de la familia y de la empresa; por lo tanto, el mismo también constituye un código de conducta que establece las reglas a imperar en las relaciones entre los miembros de la familia, así como la relación de la familia con la empresa y la integración de los familiares en la misma.

Por lo tanto, la preparación, negociación y firma de un protocolo familiar le otorga a la familia y a la empresa familiar una serie de ventajas hacia la estabilidad de ambas a través del tiempo, las cuales se pueden sintetizar de la manera siguiente:

1. Delimitar los ámbitos de actuación de la familia y la empresa, evitando interferencias entre ellos.

2. Despersonalizar u objetivar determinadas decisiones que, de ordinario, son susceptibles de provocar tensiones internas dentro de los miembros de la familia. Por ejemplo, se debe incluir en el protocolo familiar la obligación impuesta a todos los miembros de la familia de otorgar capitulaciones matrimoniales estableciendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes. Existiendo el protocolo, el establecimiento del régimen de separación de bienes no será un deseo personal del cónyuge o futuro cónyuge, sino que se tratará de una cuestión impuesta desde fuera, es decir, por el protocolo, que será necesario ejecutar para dar cumplimiento al mismo.

3. Señalar los problemas que previsiblemente se pueden plantear en torno a la familia y la empresa, así como la solución a los mismos.

4. Establecer los cauces necesarios para resolver en el seno de la familia los eventuales problemas que se planteen y que no hayan sido previstos, garantizando que no alcancen a la empresa [30].

Por lo que, tomando en cuenta que el protocolo familiar contempla las diversas obligaciones y responsabilidades que deben ser respetadas por todos los miembros de dicha familia en cada uno de los aspectos de su vida, el mismo es considerado como contrato atípico, ya que no se ajusta a una regulación específica o una figura legal concreta, y, también, como un código de conducta personal y familiar pues incluye pautas que van más allá del derecho.

Desde el punto de vista práctico, es necesario señalar que el protocolo familiar es un negocio jurídico complejo ya que el mismo se configura como el acuerdo base que rige varios negocios: de derecho de familia (acuerdos matrimoniales), sucesorios (testamentos y pactos sucesorios) y de derecho mercantil societario (estatutos sociales); por lo que de la ejecución del mismo se producen diversos negocios que deben ser ejecutados en base a las normas establecidas por el protocolo familiar, por ser este el de mayor supremacía, de conformidad con la voluntad manifestada por las partes contratantes [31].

Entre los pactos o acuerdos que se encuentran contemplados dentro del protocolo familiar podemos encontrar los siguientes:

1. Pactos con fuerza moral. Estos incluyen normas de conducta y normas relativas a la ética, filosofía y valores que se deben inculcar a los miembros de la familia y a las futuras generaciones. Estos acuerdos al no generar derechos y obligaciones no tienen consecuencias severas en caso de incumplimiento más que un simple reproche por el resto de los miembros de la familia.

2. Pactos con fuerza contractual simple. Estos comprenden las normas que regulan determinadas actuaciones que los firmantes han de observar en sus relaciones con los demás firmantes, la familia y la empresa, incluyendo los valores familiares y los principios, así como los criterios que deben ser tomados en cuenta al momento de incorporar un miembro de la familia a la sociedad y la profesionalización de la gestión corporativa. En caso de incumplimiento de estas normas se puede acudir los tribunales para su cumplimiento forzoso o la correspondiente indemnización, si aplica.

3. Pactos con fuerza o eficacia frente a terceros. Estos contienen reglas que pueden hacerse valer frente a terceros, tales como el régimen de usufructo y prenda de acciones, la transmisión de las acciones, el establecimiento de prestaciones accesorias y el régimen de adopción de acuerdos por la junta general o el consejo de administración [32].

El problema que puede suscitar la suscripción de un protocolo familiar viene dado cuando las normas contenidas en el mismo se contraponen a acuerdos ya existentes dentro del ámbito familiar o empresarial y cuando las obligaciones y responsabilidades contenidas en el mismo pretenden ser impuestas a personas no firmantes (futuras generaciones).

Es por esto que la suscripción del protocolo familiar debe de estar apoyado con la adaptación y modificación de los demás instrumentos legales que rigen las actuaciones de la empresa y las consecuencias de las mismas, incluyendo aquellos que regulan el ámbito familiar: cuestiones económico-matrimoniales o civil-sucesorias, con la finalidad de insertar en ellos las reglas establecidas en el protocolo familiar y que afectan el ámbito legal reglamentado por estos, otorgando así al protocolo familiar la máxima legalidad [33] y fuerza ejecutoria tanto entre los miembros de la familia firmantes del protocolo como frente a terceros, convirtiendo el protocolo familiar en un conjunto de prescripciones que obligan a todos cuanto accedan en el futuro a la propiedad de parte de la empresa [34].

Por lo tanto, para completar la eficacia y robustecer la fuerza legal del protocolo familiar, es imprescindible realizar adaptaciones de las herramientas legales siguientes: los estatutos sociales, el testamento y acuerdos matrimoniales.

Además, ante el hecho de que el protocolo familiar es producto de la confluencia de voluntades de los miembros de la familia con un propósito en común, las actuaciones que lleven a la suscripción del protocolo son tan importantes como la firma del mismo, ya que en las mismas se deben de asegurar el consenso que lleve a los suscribientes a identificarse con las normas establecidas y comprometerse al cumplimiento de las mismas.

En consecuencia, para la elaboración del protocolo familiar se recomienda que se agoten las etapas siguientes:

1. Primer encuentro familiar. En este primer encuentro es recomendable que participen todos los miembros de la familia para analizar la procedencia o no de la suscripción del protocolo, sobre todo tomando en cuenta el compromiso que se asume de la continuidad de la empresa familiar, la filosofía familiar y los principios y valores que deben prevalecer en la relación entre la familia y la empresa.

2. Segunda reunión para análisis de contenido. En esta reunión se presenta la necesidad de dialogar sobre temas que “(s)on decisivos para la trayectoria empresarial, así como para la buena convivencia familiar, cuestiones que en la mayoría de los casos –por la conflictividad que las mismas pueden crear– se pretenden evitar”, intentando llegar a un consenso que les permita determinar el texto definitivo del protocolo familiar [35].

3. Reuniones posteriores. En el caso de que se considere necesario, los miembros de la familia pueden ejecutar reuniones posteriores para discutir las normas planteadas en el borrador del protocolo, proponiendo cualquier modificación que consideren pertinente o explicando el objetivo perseguido a través de las mismas.

4. Proceso final. Después de largas deliberaciones, la familia estará en condiciones de realizar una redacción final del protocolo, que deberá ser aprobado por todos los miembros participantes.

Finalmente, es oportuno señalar que el protocolo debe ser el producto final del diálogo, transacción, acuerdo, información y comprensión de su contenido, por lo que antes de su suscripción debe de colocarse la versión final del mismo a disposición de todos los miembros de familia para su revisión y aprobación final.

La implementación de esta regulación de la relación empresa–familia a través de un protocolo familiar ha demostrado en el tiempo que mediante el mismo se logra que la rentabilidad y estabilidad económica de una empresa familiar aumenten significativamente. Esto fue demostrado a través de la investigación realizada en la Universidad de Oviedo, por las juristas Rocío Arteaga y Susana Menéndez-Requejo, en el año 2014, basada en los datos de las empresas familiares reflejado en el Principado de Asturias, España, durante el periodo 2005-2011, demuestra que las empresas con protocolo familiar obtienen, un año después de su implementación, una rentabilidad financiera significativamente mayor que las que no lo implementan y dos años después es significativamente mayor tanto la rentabilidad económica como la financiera de las empresas con protocolo familiar, lo que evidencia que el mismo tiene un efecto positivo en las empresas familiares.

Este cambio positivo también ha sido demostrado con la implementación efectiva de un protocolo familiar en la gran mayoría de las empresas familiares que participaron en la República Dominicana dentro del proyecto de asesoría empresarial que fue ejecutado por la Asociación de Industriales de la Región Norte (AIREN), con la asistencia del Instituto Nacional de Formación Técnico Profesional (INFOTEP), pues el estudio que resultó de dicho proyecto reflejó un nivel de satisfacción de un noventa y ocho punto ocho por ciento (98.8 %) en los empresarios de las Pymes que participaron en el mismo, respecto del proceso completo de redacción e implementación de un protocolo familiar [36].

Por lo tanto, podemos afirmar que, a modo de conclusión, un protocolo familiar puede ser considerado como un instrumento eficaz para la continuidad generacional de una empresa familiar si contempla todos y cada uno de los aspectos fundamentales de la relación entre la familia y la empresa, principalmente: las normas generales relacionadas con el objetivo, alcance e implementación del protocolo familiar; las reglas íntimamente vinculadas a las familia tales como código de conducta, misión, valores y filosofía familiar, incluyendo la regulación de las relaciones que de una forma u otra se relacionan con la familia; y las normas que reglamentan la relación entre la familia y la empresa, tales como la definición de la política de contratación de familiares en la empresa familiar, su incorporación a los órganos de gobierno, el reparto de dividendos y la retribución económica que deben percibir por los aportes que realicen a la empresa familiar.

Todos estos elementos permitirán que la empresa familiar se organice a través del protocolo familiar y reglamente el método adecuado para el manejo y prevención de conflictos, los cuales nunca dejarán de presentarse y pueden resultar en un efecto positivo para el crecimiento empresarial y familiar, para de esta forma facilitar la continuidad generacional y la permanencia de la empresa a través del tiempo, otorgando estabilidad económica a todos los integrantes de la familia.

Publicado en: Revista Gaceta Judicial. Año 22. Número 376. Julio 2018.

Referencias bibliográficas:

[1] Jairon Severino, “Un 80% de las empresas dominicanas tiene origen en la familia”, Periódico digital El Dinero, 24 de julio de 2017, https://www.eldinero.com.do/45015/un-80-de-las-empresas-dominicanas-tiene-origen-en-la-familia/?utm_source=elDinero+Newsletter&utm_campaign=ed54162cef-RSS_EMAIL_CAMPAIGN&utm_medium=email&utm_term=0_1cf67cad92-ed54162cef-87088485 (consultado el 26 de julio de 2017).

[2] Fausto Rosario Adames, “Retos presentes y futuros de la sociedad dominicana”, Acento, 22 de agosto de 2012, http://acento.com.do/2012/economia/20525-retos-presentes-y-futuros-de-la-sociedad-dominicana/ (consultado el 7 de marzo de 2016).

[3] “Empresas familiares aportan 27% PIB”, Periódico Hoy, 24 marzo de 2010, http://hoy.com.do/empresas-familiares-aportan-27-pib/ (acceso el 7 de marzo de 2016).

[4] Joan M. Amat Salas, La Continuidad de la Empresa Familiar, Barcelona, Ediciones Gestión 2000, 2000, p. 17.

[5] José Manuel Saiz Álvarez, Capital intelectual, protocolo y empresa familiar, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLII 377-388 / ISSN: 1133-3677, 2009.

[6] Juan Corona, Manual de la Empresa Familiar, Barcelona, Ediciones Deusto, 2005, p. 21.

[7] Instituto de la Empresa Familiar, La Empresa Familiar en España (2015), p. 34, http://www.iefamiliar.com/publicaciones/la-empresa-familiar-en-espana-2015.

[8] Cristina Velayos Lluis, Los Órganos de Gobierno de la Sociedad Familiar, Thomson Reuters (Legal) Limited, España, 2012, p. 33. (Nota al pie: publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales – Senado, VII Legislatura, Serie I: Boletín general número 312, de 23 de noviembre de 2001. El Informe del Senado tiene su origen en una moción presentada el 19 de septiembre de 2000, y fruto de ello el Pleno del Senado aprobó la moción número 47, con este tenor: “Que se constituya en el plazo más breve posible una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado, que elabore un informe que recoja de manera exhaustiva todas aquellas materias que, en la compleja realidad de las empresas familiares, podrían ser objeto de una regulación jurídica específica”).

[9] Enrique Claver Cortés et al, “Un marco teórico para la continuidad de la empresa familiar desde un punto de vista estratégico”, Revista Esic Market, mayo - agosto, 2004, http://www.esic.edu/documentos/revistas/esicmk/060130_712792_E.pdf.

[10] Miguel Ángel Gallo y Joan M. Amat, Los secretos de las empresas familiares centenarias, Barcelona, España, Ediciones Deusto, 2003, p. 69.

[11] Corona, op. cit., p. 23.

[12] Joan María Amat es doctor en Dirección de Empresas y ha sido titular de la cátedra NAJETI de Empresa Familiar del Instituto de Empresa (Madrid), es catedrático español reconocido internacionalmente y miembro del Instituto de la Empresa Familiar de España. Entre los libros de su autoría podemos encontrar: “Los Secretos de las Empresas Familiares Centenarias”, “El Protocolo Familiar”, “Control Presupuestario”, “Control de Gestión, una Perspectiva de Dirección” y “La Sucesión en la Empresa Familiar”.

[13] Corona, op. cit., pp. 24-25.

[14] Gallo y Amat, op. cit., p. 68.

[15] Amat Salas, op. cit., p. 19.

[16] Severino, op. cit.

[17] Centro Conway para Empresas Familiares, “Datos sobre Negocios Familiares: El motor económico en América”, http://www.familybusinesscenter.com/resources/family-business-facts/.

[18] Andrea Delucchi, “Gobierno y Sucesión en la Empresa Familiar Latinoamericana”, Revista de Negocios de la Escuela de Negocios IEEM, Universidad de Montevideo, Uruguay, agosto 2012, p. 69, http://docplayer.es/18121335-30-revista-de-negocios-del-ieem-agosto-2012-empresas-familiares.html.

[19] Saiz Álvarez, op. cit.

[20] Corona, op. cit., p. 60.

[21] Rosario Adames, op. it.

[22] Severino, op. cit.

[23] Amat Salas, op. cit., p. 23.

[24] Amat Salas, op. cit., p. 20.

[25] Gallo y Amat, op. cit., p. 73.

[26] Amat Salas, op. cit., pp. 47-48.

[27] Gallo y Amat, op. cit., p. 70.

[28] Ivan Lansberg, El Protocolo Familiar dentro del contexto cultural español, El Protocolo Familiar: la experiencia de una década, Joan M. Amat – Juan F. Corona, Editores, Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Barcelona, España, Ediciones Deusto, 2007, p. 30.

[29] Gallo y Amat, op. cit., p. 74.

[30] Antonio J. Sánchez – Crespo Casanova et al, La Empresa Familiar: Manual para Empresarios, Barcelona, Ediciones Deusto, 2005, p. 28.

[31] Velayos Lluis, op. cit., pp. 233-234.

[32] Sánchez – Crespo Casanova et al, op. cit., pp. 27-28.

[33] Corona, op. cit., p. 474.

[34] Corona, op. cit., p. 477.

[35] Corona, op. cit., p. 470.

[36] Instituto Nacional de Formación Técnico Profesional, Departamento de Investigación y Estadísticas de Mercados Laborales, Estudio de Satisfacción de las empresas familiares con el proyecto implantación protocolo de familia y ámbitos de gobierno en las PYMES Dominicana, 2014, http://www.infotep.gov.do/pdf_prog_form/est_satclinternos-pymesdom2014.pdf.

| Derecho civil

La solidaridad en las vías de ejecución dado el régimen legal de la comunidad matrimonial

Antes de adentrarnos a hablar sobre nuestro tema central, no podemos obviar algunas precisiones respecto al tema universal, el cual no es más que el régimen de la comunidad. En ese tenor de ideas, debemos destacar en principio lo que establece el artículo 1836 del Código Civil dominicano, al decir que “(s)e distinguen dos clases de sociedades universales: la sociedad de todos los bienes presentes y la sociedad universal de ganancias” [1].

Es así como el Código Civil dominicano dedica su capítulo II del título IV al régimen de la comunidad, y en consecuencia, para poder hablar sobre el régimen de comunidad de bienes como una sociedad universal, debemos antes estudiar los diferentes regímenes existentes y plasmados en esta parte del Código.

En tal virtud, el artículo 1399 del mismo ordenamiento jurídico reza de la siguiente forma: “(l)a comunidad sea legal o convencional, empieza desde el día en que el matrimonio se ha contraído ante el Oficial del Estado Civil: no puede estipularse que comience en otra época” [2]. Es aquí donde se da inicio a nuestro tema, pues en virtud de este artículo, es donde podemos notar que existen dos regímenes de comunidad, los cuales son: el régimen de la comunidad legal y el régimen de la comunidad convencional.

En el régimen de la comunidad convencional, “el legislador se cuida de limitar la autonomía de la voluntad de los futuros esposos” [3]. Esto queda plasmado cuando el Código Civil permite, en su artículo 1497 y siguientes, a los esposos modificar la comunidad por cualquier tipo de convención.

Ahora bien, es importante de la misma forma destacar que a partir del matrimonio, el patrimonio de los esposos se convertirá en una masa homogénea, cuya propiedad se entenderá que pertenece a los esposos. Es preciso, por lo tanto, aclarar que esto es en principio, pues el patrimonio se conforma de bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuya propiedad puede no ser común a los esposos.

Esto se debe a que para la conformación del patrimonio existen “(d)os grandes masas de bienes que son: los propios de cada uno de los esposos y los bienes comunes, que stricto sensu, conforman la comunidad y son una variedad particular de indivisión” [4].

Resulta de suma importancia distinguir los bienes propios de la comunidad a los bienes comunes de esta, cuando hablamos de la solidaridad existente entre los esposos bajo el régimen legal de la comunidad y esto responde a dos aspectos, a saber:

1. En un primer plano, es importante distinguir sobre estos bienes, toda vez que cuando hablamos de la administración de los mismos durante la existencia de la comunidad, los poderes de disposición y enajenación de los bienes sobre los que los esposos gozan, así como la posibilidad de que se tomen diferentes acreencias que puedan afectar el patrimonio, lo cual se presentaría como una obligación a cargo de la comunidad.

2. Por otra parte, tenemos el hecho de que, al momento de la repartición de los mismos al producirse la disolución de la comunidad, nos encontraríamos con el escenario de que los bienes deberán que ser repartidos entre los esposos a raíz de la disolución del matrimonio.

Ahora bien, el Código Civil dominicano, específicamente en su artículo 1401, establece que la comunidad se forma activamente: “1o. de todo el mobiliario que los esposos poseían en el día de la celebración del matrimonio y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun de donación, si el donante no ha expresado lo contrario; 2o. de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean, vencidos o percibidos durante el matrimonio y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea; 3o. de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo”.

Dicha disposición, se complementa con el artículo 1402 del Código Civil dominicano, el cual en síntesis establece que se entenderá que todo inmueble adquirido pertenece a la comunidad, siempre y cuando no se haya probado que uno de los esposos tenía la posesión legal anterior al matrimonio o adquirida después a título de sucesión o donación [5].

De ahí que exista una presunción juris tantum de la solidaridad existente entre los esposos que conforman la comunidad, sobre los bienes que forman parte de esta. En ese sentido, es importante que nos adentremos un poco en la suerte con la que corre la comunidad, a raíz de la aparición de los acreedores en el cobro de sus acreencias.

En este tenor, a partir de la promulgación de la Ley No. 855 de 1878 y la Ley No. 189-01 del año 2001, podemos afirmar de que “las deudas contraídas por uno de los esposos, han sido hechas en interés de la comunidad, y por ende, los bienes que la conforman responderán por dichas obligaciones” [6]. Aquí encontramos un principio de que la comunidad debe de soportar lo que se presente en ocasión de una posible ejecución de una acreencia por parte de un acreedor.

Por consiguiente, y en relación a lo planteado en el párrafo anterior, el artículo 217 del Código Civil se refiere a esto al establecer que “(c)ada uno de los esposos tiene poder para celebrar, sin el consentimiento del otro, los contratos que tienen por objeto el mantenimiento y la conservación del hogar o la educación de los hijos; la deuda así contraída obliga al otro solidariamente. La solidaridad no tiene lugar, sin embargo, cuando los gastos son manifiestamente excesivos, para lo cual se tomará en cuenta el tren de vida del hogar, la utilidad o inutilidad de la operación y la buena o mala fe del tercer contratante. Tampoco tiene lugar en las obligaciones resultantes de compras a plazo si no han sido concertadas con el consentimiento de los dos cónyuges” [7].

De ahí que podamos de la misma forma determinar que, si bien es cierto que existe una solidaridad ante los esposos que conforman la comunidad, no es menos cierto que esta solidaridad puede verse atenuada por circunstancias como las que presenta el artículo citado en el párrafo anterior; máxime, cuando los gastos son manifiestamente excesivos.

No podemos dejar de destacar las disposiciones del artículo 1315 del Código Civil, el cual establece que “(e)l que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

En ese orden, “(y) producto de una ejecución que recaiga sobre los bienes de la comunidad uno o varios acreedores, bien de uno de los esposos o bien de la comunidad, pretendiese reivindicar la propiedad de uno o más bienes, alegando por ser propios no comunes, esto es, que quien así lo pretendiese ha de hacer la prueba de esta propiedad exclusiva” [8].

De ahí que la jurisprudencia se haya pronunciado en este aspecto de lo que sucede, cuando un embargo ejecutivo recae sobre los bienes de la comunidad, alegando la no existencia del derecho a la reivindicación, estableciendo lo siguiente, a saber: “Que de acuerdo con el artículo 1428 del Código Civil, el marido puede realizar por sí solo las acciones mobiliarias que corresponden a la mujer y, de acuerdo con el artículo 1402 del Código Civil ‘se reputa todo inmueble como adquirido en comunidad, si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión legal anteriormente al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación’; que, además conforme al párrafo segundo del artículo 1409 la comunidad se forma pasivamente de las deudas, tanto de capitales como de rentas e intereses, contraídas por el marido durante la comunidad, o por la mujer, con consentimiento del marido, salvo la recompensa en el caso de que procediese y por tanto la Corte a-qua procedió correctamente a declarar en su sentencia que el automóvil, cuya reivindicación demandaba la recurrida, pertenecía a la comunidad de bienes existentes entre ella y su esposo, régimen que, por otra parte, constituye el derecho común en la República Dominicana, y por consiguiente, no le asistía el derecho de reivindicarlo del embargo trabado contra su esposo” [9].

En este sentido, es importante destacar que la situación sería totalmente diferente cuando lo que existe entre los esposos es un concubinato, pues como ha expresado nuestra jurisprudencia, aquí no se puede hablar de comunidad de bienes, a saber:

Considerando, que el régimen matrimonial de la comunidad de bienes corresponde su aplicación exclusivamente a la institución del matrimonio, y que, según nuestra legislación, se aplica de pleno derecho a todos los matrimonios que no han convenido otro régimen especial, cuyas pautas e interpretaciones son reguladas restrictivamente por el Derecho Común; que, la relación de hecho no puede tener un régimen matrimonial aplicable, ni el de comunidad, ni ningún otro, ya que no cuenta con el carácter contractual que caracteriza el matrimonio, y que se forma, como se ha dicho, al momento en que es hecha la declaración por ante el oficial de estado civil, y no en otra época; el hecho de que las partes afirmen que después de su primer divorcio estos se reconciliaron y continuaron con una relación consensual, no le da la condición de comunes en bienes, como erróneamente interpretó la Corte a-qua en su sentencia” [10].

En consecuencia, para poder hablar de solidaridad, es de suma importancia definir cuáles son los bienes propios de cada uno de los esposos, pues en relación a este tipo de bienes, estos conservarán la propiedad exclusiva sobre los mismos.

Es bueno recordar que los esposos, dentro de la comunidad, y a partir de la Ley No. 189-01, tienen la coadministración de los bienes que se encuentran dentro de la misma, siempre tomando en cuenta lo establecido en el artículo 217 del Código Civil dominicano, citado anteriormente.

En ese orden de ideas, ¿cuáles son los pasivos y las deudas, que forman parte de la comunidad? A esto, el jurista Biaggi Lama, ha establecido tres grandes bloques, tales como:

1. Las deudas de los acreedores comunes de la comunidad;

2. Los acreedores y sus acreencias frente a cada uno de los esposos; y,

3. Las acreencias de que son titulares cada uno de los esposos sobre la comunidad, de forma particular e individual, es decir, los recobros que puedan estos reclamar [11].

En ese contexto, el artículo 1419 del Código Civil establece lo siguiente, a saber: “Pueden los acreedores exigir el pago de las deudas contraídas por la mujer, tanto sobre sus propios bienes, los del marido o de la comunidad, salvo la recompensa debida a la comunidad o la indemnización que se le deba al marido”.

Por tal sentido, “conforme a lo establecido por el artículo 1409 del Código Civil, la comunidad está obligada a pagar una deuda garantizada por una hipoteca sobre un inmueble, aun cuando este sea propio de uno de los esposos” [12].

Por tales razones, los bienes que conforman la comunidad son la prenda común de los acreedores y, en consecuencia, estos van a responder ante el eventual ejercicio de una acción en contra de uno de los esposos por separado, ya que en principio, todos y cada uno de estos bienes, responden de forma solidaria ante cualquier eventualidad.

En conclusión, somos de opinión de que al momento de ejercer, con la finalidad de cobrar una acreencia por parte de un acreedor, por una de las vías de ejecución en perjuicio de uno de los activos que forman parte de la comunidad legal de bienes, en principio esto es posible. Esto a raíz de que la solidaridad existente entre los esposos se presume.

De tal forma, si uno de los esposos que conforman parte de la comunidad desea alegar que el bien embargado no forma parte de la misma, estos se verían en la obligación de probar que no forma parte de la comunidad y que, por consiguiente, es un bien personal o un bien que ha sido adquirido con anterioridad al matrimonio para poder verse liberado de la ejecución realizada por el acreedor.

Publicado en: Revista Gaceta Judicial. Año 19. Número 348. Diciembre 2015 - enero 2016.

Referencias bibliográficas:

[1] Código Civil dominicano, 20ª ed., Moca, Editora Dalis, 2012, artículo 1836.

[2] Código Civil dominicano, op. cit., artículo 1399.

[3] Juan Alfredo Biaggi Lama, Los Regímenes Matrimoniales en el Orden Jurídico Dominicano, primera edición, República Dominicana, Editora Corripio, S.A.S., 2013, p. 104.

[4] Ibid, p. 111.

[5] Código Civil dominicano, op. cit., artículo 1402.

[6] Biaggi Lama, op. cit., p. 141.

[7] Código Civil dominicano, op. cit., artículo 217.

[8] Biaggi Lama, op. cit., p. 142.

[9] Suprema Corte de Justicia, sentencia número 19, del 17 de noviembre de 1993, B. J. No. 995-997, pp. 1057-1058.

[10] Suprema Corte de Justicia, sentencia número 16, del 22 de junio de 2005, B.J. No. 1135, p. 178.

[11] Biaggi Lama, op. cit., p. 179.

[12] “Hedrick en la Escuela Nacional de la Judicatura”, http://headrickenj.org/wiki/index.php?title=Comunidad_Legal (consultado el 3 de abril de 2014).

| Derecho civil

La importancia de la asesoría en la gestión del patrimonio familiar

La gestión del patrimonio familiar es un tema que ha sido retomado en tiempos recientes como un elemento de vital importancia en la economía, no solo para aquellas familias que poseen un patrimonio multimillonario y que, además, poseen empresas de cuya sucesión generacional deben ocuparse, sino, también, para aquellas que a pesar de contar con un patrimonio reducido, entienden que una buena gestión puede contribuir a su crecimiento y perpetuar sus beneficios.

El objetivo de este artículo es ofrecer a los lectores algunas ideas puntuales que resultan ser bastante útiles para la planificación de la gestión del patrimonio familiar. Estas ideas provienen en gran medida de la obra “Gestión de patrimonios” del reconocido autor estadounidense Stuart E. Lucas.

No se trata de cuánto se administre, sino de cómo se administre

Quien administra el patrimonio familiar normalmente se encuentra ante la encrucijada de si vivir holgadamente, es decir, gastando a discreción, en el presente o si limitar ciertos lujos para ahorrar pensando en el futuro.

La respuesta ante este problema es un tanto inesperada, pues a pesar de que la opinión sería ahorrar para el futuro, una señal de buena gestión patrimonial es no sacrificar la comodidad del presente. Pero entonces viene la pregunta, ¿cómo perpetuar ese bienestar para las próximas generaciones si en el presente estoy usando los recursos que me pudiera ahorrar? La respuesta es multiplicar el patrimonio.

No obstante, es necesario señalar que los gastos en las comodidades del presente deben circunscribirse a una política de austeridad, pero, preste atención, ser austero no es equivalente a ser tacaño. Una política de gastos austera es sinónimo de sencillez; ser austero es evaluar si realmente necesito una casa en la playa cuando el uso que le doy se limita a dos o tres veces al año. Esto nos lleva a definir el siguiente elemento.

Defina sus prioridades y valores

La mayoría de las familias que quieren perpetuar su patrimonio se valen de negocios familiares, en los que normalmente trabajan dos o más miembros y que suponen que las nuevas generaciones asuman la dirección de los negocios a medida que se vayan retirando las demás. El tema de la sucesión generacional es muy importante en este sentido, para conocer un poco más del tema recomiendo el artículo “La solución de los conflictos en las empresas familiares” por Vilena Comas-Stern, que fue publicado en la edición número 52 de esta revista.

La autora del artículo mencionado hace una puntualización que resulta particularmente relevante para el tema de la gestión patrimonial, esta es la elaboración de un protocolo familiar. Este protocolo no es más que definir la política y valores por los que se regirá la empresa familiar.

Definir los valores ayudará a la familia a mantener la dirección de sus negocios hacia un propósito único. También contribuirá a la unión familiar, pues la idea es incentivar el trabajo del clan, tomando en cuenta los valores que le son comunes a todos los participantes.

Al realizar esta práctica, muchas familias se dan cuenta de que comparten deseos altruistas en común, por ello, no son pocos los clanes familiares que fundan instituciones sin fines de lucro para ayudar en sectores específicos de comunidades necesitadas. Y definitivamente, colaborar con el bien común otorga a las familias un propósito que aporta bienestar emocional.

Defina objetivos económicos

Toda gestión patrimonial requiere de una perspectiva a futuro integral. En este orden, no bastará con definir la visión, los valores y los principios por los que se regirán usted y su familia, sino que deben definir en conjunto los objetivos económicos.

Determinar los objetivos económicos para el incremento del patrimonio no siempre será una tarea fácil. Vivimos en un mundo cuyas relaciones económicas varían y se desarrollan de manera muy rápida, así que captar oportunidades de negocios que generen buen margen de beneficio requiere habilidad y experiencia. Pero con esto no pretendo dar malas noticias, muy por el contrario, quiero dejar el mensaje de que también es necesario perseverar y tener paciencia.

Compre y venda activos de manera inteligente

Otro punto importante en este tema es indudablemente la gestión de los activos familiares. Con esto quiero señalar lo que es, en mi opinión, una regla de oro: no se apegue a sus pertenencias, porque una venta a tiempo de un activo podría ahorrarle mucho dinero. Recuerde que muchos activos tienen una vida útil y que usted puede ser capaz de determinar cuándo un bien determinado dejará de aportarle beneficios.

Haga inversiones, pero asesórese bien

Mencioné anteriormente que trazar objetivos económicos no será tarea fácil y que gestionar e incrementar un patrimonio requiere habilidad y experiencia. Es lo mismo para las inversiones. Hay muchos negocios que parecen ser rentables, pero al final no lo son.

La mayoría de las veces, determinar una previsión razonable sobre una buena inversión requerirá de un estudio profesional. Por esta razón, no se cierre a la posibilidad de asesorarse, pero asesórese con una firma o un profesional independiente que comparta su visión y que sepa defender sus intereses y los de su familia.

Los puntos que he tratado en este artículo no son todo lo que debe tomarse en cuenta para una buena gestión patrimonial, pero le aseguro que le pondrán en buen camino. Considere que es un tema complejo, pero que es vital si se quiere incrementar y perpetuar el patrimonio.

| Derecho internacional privado

El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo

Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.

Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.

La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.

A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.

En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.

En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.

Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.

Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.

Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.

Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.

No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.

La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.

Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.

En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.

En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).

Bibliografía

a) Doctrina

ACNUR. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de fecha 3 de septiembre de 1981. [En línea] https://www.acnur.org [Consultado 18 de marzo de 2019]

ALI, L.y RAINA K. “The Curious Lives of Surrogates.” Newsweek, (April 7, 2008) págs. 45–51.

BRUNET, L. La globalization inter nationale de la gestation pour autrui, Travail, Genre et Societés, núm. 2 (2012), pp. 199-205.

Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, Artículo 23 - La familia, (1990) 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171

Crónica ONU. Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos: El Pilar del Desarrollo Sostenible (2018) [En línea] Disponible en: https://unchronicle.un.org/es/article/salud-y-derechos-sexuales-y-reproductivos-el-pilar-del-desarrollo-sostenible [Consulta: 18 de marzo de 2019]

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y la Salud), 2 de febrero de 1999, párr. 21 y 31 b).

GARCÍA Daniel. Epigenética y gestación por sustitución: más razones a favor de una regulación internacional para un negocio global Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XVII (2017), pp. 329-368.

DAVIS, H. “Human Rights Law “Oxford University Press. Oxford, United Kingdom (2016) ISBN 978-0-19-876588-2.

Naciones Unidas. Reporte del special rapporteur número A/61/338 Sobre el derecho de todos a disfrutar del estándar más alto de salud física y mental (2006) [En línea] Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org [Consulta: 18 de marzo de 2019]

NELSON, E. Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in International Surrogacy, Journal of Law, Medicine and Ethics, vol. 41, núm. 1 (2013), pp. 240-253.

SARAVANAN, Sh., Global Justice, Capabilities Approach and Commercial Surrogacy in India, Medicine, Health care and Philosophy, vol. 18, núm. 3, 2015, pp. 295-307

SINGH, R., Using Positive Obligations in Enforcing Convention Rights: Bélgica, Jud Rev 94, Vol. 3, No. 2, 2008.

b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Paradiso y Campanelli contra Italia, aplicación número 25358/12 de fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Mennesson contra Francia, aplicación número 65192/11 de fecha 26 de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso S.H. y otros contra Austria, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Dickson contra Reino Unido, aplicación número 44362/04 de fecha 4 de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Jäggi contra Suiza, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octubre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Buckley contra Reino Unido, aplicación número 20348/92 de fecha 29 Septiembre 1996, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].

c)Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.

| Derecho civil

Posibilidad de realizar procesos de divorcio de parejas homosexuales en República Dominicana

Recientemente, una cliente nos informó su deseo de divorciarse bajo la legislación dominicana. Es frecuente atender este tipo de solicitudes y prestar asesoría con relación a este importante proceso, pero en este caso nos encontrábamos ante un caso particular, pues se trataba de un matrimonio homosexual, el cual no es –aún– admitido en el ordenamiento jurídico dominicano.

El caso que nos fue planteado es el de dos dominicanas que contrajeron matrimonio en España. Una de ellas había obtenido la naturalización previo a la celebración del matrimonio. Luego de un tiempo, la pareja se separó; una de ellas estableció su residencia en República Dominicana, mientras la otra se quedó en España, se mudó y no comunicó su nuevo domicilio a su todavía esposa.

El propósito de este ensayo es exponer el análisis jurídico que nos lleva a afirmar que en el caso en cuestión es posible realizar el divorcio en los tribunales dominicanos, pues existe un elemento de extranjería que obliga a tomar en consideración la perspectiva del derecho internacional privado. Así las cosas, se verá, en un primer momento, la justificación del derecho aplicable, para luego pasar a nuestra opinión legal.

I. Justificación de la legislación aplicable

De entrada, parecería que la primera dificultad del caso es lo que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana (en lo adelante, la Constitución), el cual establece lo siguiente:

“Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” [1].

De manera que, las relaciones, sea por vínculos naturales como jurídicos, entre parejas del mismo sexo están –en principio– desprotegidas en el país. No obstante, recientemente el tema de las uniones entre homosexuales ha tenido repercusión en los medios [2], pues una parte de la doctrina considera que, así no esté permitido un matrimonio distinto al heterosexual, el divorcio sí debe ser admitido cuando exista un elemento de extranjería.

Ahora bien, ¿qué constituye el elemento de extranjería en el caso en cuestión? A pesar de que una de las cónyuges realizó el proceso de naturalización en España, esta no perdió su nacionalidad dominicana. Así se desprende de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, a saber:

“Doble nacionalidad. Se reconoce a dominicanas y dominicanos la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera. La adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida de la dominicana” [3].

Por tanto, el elemento de extranjería no radica en el hecho de que una de ellas posea ahora la calidad de doble nacional, sino de que el matrimonio fuera celebrado en España. Al existir el factor indiscutible de la conformación del matrimonio en el exterior, resultan aplicables las disposiciones de la Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana (en lo adelante, Ley número 544-14), la cual tiene por objeto, según se establece en su artículo 1, lo siguiente:

“Objeto de la Ley. Esta ley tiene por objeto regular las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en la República Dominicana, en particular:

  1. La extensión y los límites de la jurisdicción dominicana.
  2. La determinación del derecho aplicable.
  3. Las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras” [4].

En cuanto a la jurisdicción [5], el artículo 8 del mismo texto legal establece lo siguiente:

“Alcance general de la jurisdicción. Los tribunales dominicanos conocerán de los juicios que se susciten en territorio dominicano entre dominicanos, entre extranjeros y entre dominicanos y extranjeros” [6].

Así, podemos colegir que, el juicio sería entre dominicanas, pues como ya se ha señalado, el hecho de la naturalización de una de las partes no hace que haya perdido su nacionalidad de origen.

Sobre la competencia de los tribunales dominicanos en cuanto a la materia, la Ley 544-14 sanciona lo siguiente:

“Art. 15. Competencia de los tribunales dominicanos, en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia:

(…)

  1. Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana” [7].

Sobre el último párrafo citado, hay varios aspectos que deben ser desmenuzados. Siendo el primero el tema de la residencia, ya que incide en la primera y segunda alternativas que establece el legislador para otorgar la competencia. Sobre los conceptos de domicilio y residencia, el mismo legislador definió el primero en el artículo 5 y luego contrapuso en el artículo 6 el concepto de residencia habitual, veamos:

“Artículo 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas.

Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios.

Artículo 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:

  1. El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar;

(…)

Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana”.

Una lectura de ambos artículos podría resultar confusa, por lo que, para fines de análisis del caso planteado, resulta prudente interpretarlos a partir de la lectura del artículo 47 de la misma ley, veamos:

“Divorcio y separación judicial. Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:

  1. La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.
  2. La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
  3. La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
  4. La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.

(…)

Párrafo II. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de las demandas; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal; en su defecto, la ley dominicana” [8].

En este caso de especie, no hubo acuerdo sobre la residencia, así que partiremos de esa base. La situación está, entonces, en que una de las esposas no tiene domicilio conocido, por tanto, no aplicaría la primera de las tres alternativas.

La segunda alternativa es la del último domicilio conyugal, por lo que, si se pretendiera hacer uso de tal alternativa para que la demanda de divorcio pueda ser presentada en la República Dominicana, debe probarse que los esposos tuvieron su último domicilio conyugal en el país. Para el caso de marras, la alternativa legislativa sería la tercera, es decir, “en su defecto, se aplicaría la ley dominicana”.

Hasta ahora se han dilucidado los puntos relativos a la competencia jurisdiccional y en cuanto a la materia del juez dominicano para conocer un divorcio de un matrimonio contraído en el exterior por una pareja del mismo sexo.

No obstante, hay detractores en doctrina sobre esta posibilidad que se basan en la ya mencionada imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial entre homosexuales en el país. Estos juristas entienden que, así como no es posible contraer, no es posible disolver.

Ahora bien, nuestra postura de que sí es posible se robustecer con otras disposiciones de la Ley número 544-14. A continuación citamos textualmente el artículo 31:

“Capacidad y estado civil. La capacidad y el estado civil y de las personas físicas se rige por la ley del domicilio”.

Párrafo II. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Ya se ha mencionado que, el domicilio de una persona física es el lugar de residencia habitual. De modo que debería interpretarse y demostrarse que, las actuales cónyuges residían en España al momento de contraer nupcias [9].

Dicho traslado no restringe la capacidad adquirida (que en este caso es el ius connubi, o la capacidad de contraer matrimonio), tal y como expresa el párrafo II antes citado. Esto significa que, como la pareja está casada en España, también lo está en la República Dominicana, a pesar de que el asiento en los libros de la Oficialía Civil de tales matrimonios aún no ha sido posible en el país.

Más adelante, la Ley 544-14 despeja toda duda sobre la capacidad de contraer matrimonio y su validez con los artículos 40 y 41, conforme se lee a seguidas:

“Celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio.

Validez del matrimonio. El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar de celebración o por la ley nacional o del domicilio de, al menos, uno de los cónyuges al momento de la celebración”.

A pesar de que la aplicación de dichas normas resulta alentadora y apoya nuestra postura, es preciso notar que, el artículo 40 solo se refiere a la capacidad de contraer matrimonio y sus requisitos de fondo. Lo que se traduce, en nuestro caso, en que el matrimonio fue regular y legalmente contraído conforme a las leyes españolas –dato que ya poseíamos–.

El artículo 41 trata, en cambio, solo el tema de forma del matrimonio en el extranjero. No hay conflicto en establecer que la ley aplicable para el matrimonio es la española y que, el estado adquirido en dicho país –por aplicación de las normas locales de derecho internacional privado– no se restringe. Lo que habría que probar es que la ley dominicana es la que resulta aplicable a la demanda, por las disposiciones que ya hemos expuesto.

La ley aplicable para el divorcio sería, entonces, la número 1306-BIS, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937) [10].

II. Opinión legal

El matrimonio y el divorcio son instituciones del derecho totalmente distintas. De hecho, hubo tiempos históricos en los que no era posible el divorcio, por lo que se entiende que, no se trata de un desmembramiento del ius connubi.

De hecho, el divorcio “(p)uede definirse (…) como el mecanismo jurídico a través del cual se decreta, por la autoridad competente, la disolución de cualquier matrimonio, en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, y debiendo ser instado, en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges” [11].

Entre matrimonio y divorcio ciertamente existe un vínculo, pero no de identidad. Ambos conceptos reciben tratamiento autónomo por el ordenamiento jurídico. La autonomía de las figuras legales se determina con cierta sencillez. Basta con responder si un determinado concepto es efecto de otro.

Conforme al mejor saber y entender de nuestra lengua, un efecto es aquello que se sigue por virtud de una causa [12]. Para operar este examen al divorcio, habría que revisar su arquitectura jurídica.

Con arreglo al artículo 4 de la Ley 1306-BIS, el divorcio se genera a través de una demanda. En ese orden de ideas, resulta pertinente determinar si la causa jurídica eficiente de la demanda de divorcio reside en el matrimonio.

Se estima como causa de una demanda el hecho jurídico sobre el cual se apoya el demandante [13]. De forma que, se trata de una noción vinculada a las circunstancias de hecho que permiten establecer el derecho subjetivo por el cual se lleva ante el juzgador una determinada petición. A juicio de la Corte de Casación, consiste en el fundamento en que descansa la pretensión del demandante [14].

La causa jurídica eficiente de una demanda de divorcio habrá de subsumirse a una de las situaciones descritas por la citada Ley número 1306-BIS: injuria grave, infidelidad, incompatibilidad de caracteres, el mutuo acuerdo, entre otras. Se advierte, entonces, que el divorcio no podría considerarse válidamente como un efecto del matrimonio; ambos conceptos integran instituciones jurídicas distinguibles.

Un instituto legal consiste en un conjunto de reglas impuestas por el Estado que, cuando el individuo consiente en someterse a ellas debe aceptarlas sin poder modificarlas. De una parte, al celebrar el matrimonio, los esposos deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para cierto fin, en especial, el perfeccionamiento mutuo [15].

El matrimonio no solamente engendra relaciones acreedor-deudor, sino que él crea una nueva familia, funda un nuevo estado civil y asegura la filiación de los hijos. En fin, él sella la alianza entre dos individuos [16]. De otra parte, el divorcio comporta la extinción del vínculo jurídico descrito mediante procedimientos imperativos preestablecidos. En definitiva, una es la institución que rige la vida en común y otra es la que marca su fin.

En consecuencia, entendemos que la legislación dominicana en materia de derecho internacional privado permite el divorcio de los esposos del mismo sexo en esta jurisdicción. No obstante, no es un tema pacífico, por lo que la demanda en divorcio debe sustanciarse de modo que se prevean las debilidades o las causales por las que un tribunal dominicano podría considerarse incompetente.

Hay varios factores que, importados al debate de derechos podrían generar un clima favorable de cara al éxito de la acción examinada. De un lado, derechos tan bien arraigados en nuestra actividad jurídica nacional como la tutela judicial efectiva, la libre autodeterminación, la intimidad y la igualdad. De otro lado, habría que mencionar la reciente opinión consultiva marcada con el número OC 24/17, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 24 de noviembre de 2017, sobre no discriminación de parejas del mismo sexo.

El tema del divorcio de una pareja homosexual en el país es totalmente novedoso y es más que seguro que generará controversia a nivel judicial. Evidentemente, cada juez tiene un criterio particular y una forma distinta de interpretar las leyes, en el marco en que estas lo permitan, a lo que se suma el hecho de que cada caso debe ser analizado de manera particular. Como señalamos, hay y habrá división en la doctrina con respecto a la posibilidad de realizar el divorcio de parejas homosexuales en la jurisdicción y con aplicación de la ley dominicana, pero resulta imposible malinterpretar las disposiciones que la Ley número 544-14 establece de manera meridiana.

Autores: Félix Santana Reyes y Gisell López Baldera

Fuentes bibliográficas:

[1] Constitución de la República Dominicana. Votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de dos mil quince (2015). Gaceta Oficial número 10805 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015). De igual forma, el texto legal establece lo siguiente: “3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges”. El subrayado es nuestro.

[2] http://elnacional.com.do/matrimonio-gay-efectos-juridicos-rd/ https://ensegundos.do/2018/01/11/matrimonio-homosexual-en-republica-dominicana-gran-reto-para-el-tribunal-constitucional/ Fuentes consultadas en fecha 16 de julio de 2018.

[3] Constitución, Op. Cit.

[4] Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. Gaceta Oficial 10787 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).

[5] Que puede definirse como la “(d)eterminación del grado de competencia” de un tribunal o de las decisiones que de él emanan. Lo encerrado en comillas fue extraído del Vocabulario Jurídico de Henri Capitant et alt. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1930.

[6] Ley número 544-14, Op. Cit.

[7] Ley número 544-14, Op. Cit.

[8] Ley 544-14, Op. Cit.

[9] España. Ley 13/2005, de fecha uno (1) de julio de dos mil cinco (2005). Esta ley modificó el Código Civil de España, permitiendo que los matrimonios entre las personas del mismo sexo tuvieran los mismos requisitos y efectos del matrimonio heterosexual. Ahora bien, el elemento de extranjería podría implicar un problema en cuanto a su validez en el exterior, siendo solo válidos aquellos que: a) se celebren entre dos españoles en el extranjero, b) entre extranjeros residentes en España, c) en España o en el extranjero entre un español y un extranjero cuyo país permita el matrimonio homosexual o cuyas normas de derecho internacional privado establezcan la ley española como aplicable al matrimonio.

[10] Ley número 1306-BIS, sobre divorcio. De fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937). Gaceta Oficial número 5034.

[11] Acedo Penco, Ángel. Derecho de familia. Dykinson. Madrid. 2013. P. 89. ISBN 978-84-9031-358-9.

[12] V. Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

[13] Glasson, Tissier y Morel. Tratado teórico y práctico de organización judicial de competencia y procedimiento civil. Tomo I. Sirey. Paris. 1925. p. 465.

[14] SCJ. Sala Civil y Comercial. Sentencia número 1065, de fecha 31 de mayo de 2015, asunto Romero Abreu & Asociados.

[15] Josserand, Louis. Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. 1939. p.

[16] Aynes y Malaurie. La familia. 2da Edición. Defrénois. Paris. 2006. p. 57.

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¿Es conveniente contraer matrimonio bajo el régimen de la separación de bienes en la República Dominicana?

Contrario a lo que suele pensarse, en la República Dominicana el legislador se cuida mucho de intervenir en la voluntad de la pareja que desea contraer matrimonio, por lo que pone a su disposición varios regímenes aplicables al manejo de los patrimonios de cada uno de los contrayentes. Para disipar un poco las dudas sobre el particular, a continuación, se propone una revisión muy general de cuáles son los regímenes matrimoniales más usados en el país, para luego responder a la pregunta: ¿es conveniente contraer matrimonio bajo la separación de bienes en la República Dominicana?

De acuerdo con la legislación vigente, el matrimonio es un contrato solemne mediante el cual un hombre y una mujer deciden formar responsablemente una familia. La característica de solemnidad se le atribuye porque la ley regula su forma de celebración, sus efectos y las formas de disolver este contrato (divorcio, bajo las distintas causas permitidas). No obstante, en el matrimonio, las decisiones de las partes y las estipulaciones que ellas quieran pactar previamente a la comparecencia ante el Oficial del Estado Civil son ampliamente admitidas. Así lo dispone el Código Civil dominicano, cuando establece en su artículo 1387 lo siguiente:

La ley no regula la sociedad conyugal, en cuanto a los bienes, sino a falta de convenciones especiales, que puedan hacer los esposos como juzguen convenientes, siempre que no sean contrarias a las buenas costumbres; y además, bajo las modificaciones siguientes”.

Ahora bien, en la mayoría de los casos en el país, las parejas no celebran una convención antes del matrimonio, sino que optan por el régimen de matrimonio que presume el legislador para estos casos. Así, el artículo 1400 dispone lo siguiente: “(l)a comunidad que se establece por la simple declaración de casarse bajo el régimen de la comunidad, o a falta de contrato, está sometida a las reglas explicadas en las seis secciones siguientes”.

Es así como la gran mayoría de los matrimonios celebrados en la República Dominicana se rigen por la comunidad legal de bienes. El Código Civil dominicano establece claramente cuáles bienes componen el activo y el pasivo de la comunidad conyugal. En este sentido, vale citar el artículo 1401, que dispone lo citado a seguidas:

La comunidad se forma activamente: 1ro. de todo el mobiliario que los esposos poseían en el día de la celebración del matrimonio, y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun de donación, si el donante, no ha expresado lo contrario; 2do. de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean vencido o percibidos durante el matrimonio, y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea; 3ro. de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo”.

Luego, el artículo 1402 indica la suerte de los bienes inmuebles bajo el régimen de comunidad de bienes, en los siguientes términos: “(s)e reputa todo inmueble como adquirido en comunidad, si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión legal anteriormente al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación”.

De la interpretación de ambas disposiciones legales se puede afirmar que, la comunidad de bienes se conformará por todos aquellos muebles pertenecientes a la pareja al momento de contraer matrimonio y por aquellos muebles e inmuebles que se adquieran –por cualquiera de ellos– durante la vigencia del matrimonio. Una pregunta que suelen manifestar los empresarios es: ¿entran en la comunidad de bienes las acciones o cuotas sociales comerciales? La respuesta es sí, porque las acciones o cuotas sociales son bienes muebles.

La experiencia dice que este tipo de preguntas de los clientes suele venir acompañada con la preocupación de que, al pertenecer a una sociedad comercial familiar, este grupo pueda ser afectado ante un eventual divorcio. Ante estos casos, es evidente que hay que plantearse el matrimonio como un contrato que va mucho más allá del amor y la devoción que se deben los enamorados, ya que, definitivamente, ¡hay que planificar estos patrimonios que están por unirse!

Ahora bien, ¿cómo se logra esto? El primer paso es tener un diálogo abierto y sincero con la pareja y poner sobre la mesa el hecho de que, además de unir dos vidas en comunidad, el matrimonio supone la unión de dos familias, es decir, de dos grupos sociales potencialmente diferentes y con metas no necesariamente encontradas, pero sí con su propio curso. Luego, la pareja debe establecer cuáles son sus prioridades en cuanto a la titularidad de los bienes y su protección. Finalmente, el acuerdo al que la pareja arribe para el manejo de los bienes existentes o por adquirir debe plasmarse en un contrato, bajo forma auténtica, que deberá cumplir unas formalidades previas a la celebración del matrimonio.

Es preciso resaltar que, las parejas pueden optar por la separación de bienes, aunque no tengan a su nombre ningún bien, mueble o inmueble, antes de la celebración del matrimonio. En estos casos, el contrato regulará las futuras adquisiciones.

El régimen de la separación de bienes, además de ser una herramienta muy efectiva para esclarecer las voluntades de la pareja antes del matrimonio, hace mucho más fácil la planificación de los patrimonios en muchos aspectos, así como también, facilita muchísimo el terreno ante una potencial separación. No obstante, la elección del régimen es siempre una elección de la pareja. En conclusión, podría afirmarse que, de cara al aspecto patrimonial, el régimen de la separación de bienes resulta ser muy efectivo y beneficioso para las partes, por lo cual es altamente aconsejado.

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El protocolo familiar: método que facilita la continuidad generacional y la organización de una empresa familiar

En general, aproximadamente entre un ochenta por ciento (80 %) [1] a un noventa por ciento (90 %) [2] de las empresas dominicanas son familiares, a tal punto que su flujo económico influye de una forma u otra en el Producto Interno Bruto (PIB) y en el mercado laboral. Esto es así ya que las empresas familiares llegan a aportar hasta un veintisiete por ciento (27 %) del PIB de la República Dominicana [3].

Incluso su incidencia trasciende el área nacional para también tener una fuerte presencia a nivel internacional, pues tanto en Europa, Estados Unidos y América Latina se ha demostrado que las empresas familiares llegan a suponer entre el setenta por ciento (70 %) y el noventa por ciento (90 %) de las empresas de un país [4], representando una alta contribución al producto interno bruto de todos los países en el mundo y a la creación de empleo dentro de los mismos.

A pesar de su relevancia nacional e internacional, esta modalidad de empresas no tiene, en nuestro país, aseveración legal alguna ya que la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No. 479-08, se limita a contemplar los vehículos corporativos que pueden ser seleccionados al momento de conformar una sociedad comercial. Por lo que el presente análisis se encuentra fundamentado en las consideraciones percibidas y estudiadas en legislaciones extranjeras, tales como el régimen legal de España, en donde le conceden un tratamiento especial hasta el punto de concederle exenciones tributarias que faciliten su operatividad.

Una empresa familiar, en términos generales, es considerada como aquella sociedad comercial en la que los miembros de una familia coinciden dentro de la gestión y propiedad de la misma [5], es decir, que lo que distingue una sociedad comercial común de una empresa familiar es que en esta última predomina la conexión que tiene con una familia o grupo familiar, ya que tienen sobre la misma una influencia directa sobre su gobierno, dirección y control [6].

En este sentido se ha establecido a nivel internacional una definición oficial del término empresa familiar, el cual ha sido acordado el 27 de marzo de 2008 en Bruselas en la Asamblea General del European Family Businesses –también conocido como el Grupo Europeo de Empresas Familiares (GEEF)–, y el 7 de abril de 2008 en Milán por la Directiva del Family Business Network (FBN), las dos principales instituciones internacionales representantes de las empresas familiares, bajo la cual se entiende lo siguiente.

Una compañía sin importar su tamaño es considerada familiar si cumple las siguientes condiciones:

1. La mayoría de los votos son propiedad de la persona o personas de la familia que fundó o fundaron la compañía; o, son propiedad de la persona que tiene o ha adquirido el capital social de la empresa; o son propiedad de sus esposas, padres, hijo(s) o herederos directos del hijo(s).

2. La mayoría de los votos puede ser directos o indirectos.

3. Al menos un representante de la familia o pariente participa en la gestión o gobierno de la compañía.

4. A las compañías cotizadas se les aplica la definición de empresa familiar si la persona que fundó o adquirió la compañía (su capital social), o sus familiares o descendientes poseen el 25 % de los derechos de voto a los que da derecho el capital social [7].

Dicho concepto también fue asumido por el Instituto de la Empresa Familiar de España y por el Informe de la Ponencia del Senado español para la problemática de la empresa familiar emitido en el año 2011 [8].

Tal como podemos apreciar de la definición expresada anteriormente, una empresa familiar se destaca por tener presentes las características siguientes [9]:

1. La cultura, es decir, los valores y creencias propias de una familia que mayoritariamente influyen en la dirección y control social que se ejerce sobre la empresa en cuestión, sobre todo porque la familia tiene como función básica cuidar de sus miembros, educarlos y transmitirles valores, desarrollando poderosos mecanismos de transmisión de estas obligaciones (mandatos familiares); entendiendo, también, la cultura como el conjunto de convicciones acerca de cómo deben ser las cosas en la empresa, especialmente las relacionadas con su futuro y cómo deben hacerse [10].

2. La visión a largo plazo que este tipo de negocios plantea y que es fruto de numerosas disparidades con las empresas no familiares, ya que uno de los objetivos primordiales que persiguen sus creadores y fundadores, aparte de la maximización de capitales y valor económico de la misma, es el de propiciar la continuidad y traspaso de la empresa a través de las diversas generaciones de la familia, con la visión firme de crear un vínculo de relación estable entre el trabajo y los beneficios del mismo y el desarrollo futuro de su familia [11].

3. La existencia o correlación de los siguientes subsistemas: empresa, familia y propiedad, y la forma en que estos, en la medida en que estén presentes en la compañía, se influyen entre sí de una u otra manera.

De esta correlación se derivan varios de los caracteres básicos que se ven involucrados dentro de una empresa familiar a partir de cada uno de los sistemas que lo conforman, tomando en cuenta el modelo de 5 círculos propuesto por el doctrinario Joan Amat [12], desarrollado a partir del modelo clásico de los 3 círculos promocionado por Gallo y otros especialistas en el área, a saber [13]:

Familia: este aspecto se caracteriza por los valores familiares, actitudes de sus miembros, relaciones familiares, pautas de comunicación y armonía familiar, estableciendo un modelo de gobierno corporativo que está basado en la confianza que los miembros de la familia se tienen entre sí.

Además, la empresa familiar representa una oportunidad para las nuevas generaciones de trabajar en una compañía que le es propia con las facilidades de independencia, flexibilidad, mayor retribución, sentimiento de logro y una mayor seguridad sobre las oportunidades de trabajo [14].

Propiedad: dentro de la propiedad podemos analizar la participación en el capital social que tienen los miembros de una familia en una empresa calificada como familiar, las condiciones que se toman en cuenta al momento de permitir la entrada de personas que no forman parte de la familia, la relación que existe entre los accionistas, tomando en cuenta el aspecto jurídico y financiero de cada uno de estos puntos, así como la eficiencia de los órganos de administración de la empresa y de gobierno familiar.

Negocio: aquí podemos ver la visión estratégica comercial (liderazgo o seguidor, innovación de productos, internacionalización), competitividad de la empresa familiar, productos ofrecidos, recursos de que disponen (humanos, tecnológicos, materiales y su organización) y política comercial (comercialización, producción e investigación de mercados).

Gestión: dentro de cual encontramos el grado de profesionalización de los miembros de la familia que forman parte de los órganos de administración, el sistema de control que ejerce la familia sobre la gestión empresarial y la política de recursos humanos.

Sucesión: en este aspecto debemos tomar en cuenta la receptividad del líder o fundador de la empresa familiar respecto a la planificación de su retiro, su relación con sus sucesores, el plan de continuidad generacional y de relevación en la administración de la sociedad, verificando las acciones que ha ejecutado para traspasar la gerencia de la empresa a sus sucesores”.

A pesar de que este concepto y sus características nos inclinen a visualizar una empresa familiar como sinónimo de una pequeña o mediana empresa, las empresas familiares pueden encontrarse tanto en las grandes como en las pequeñas compañías de un país. Tal es el caso de Estados Unidos de América, Gran Bretaña y Alemania, países donde se ha estimado que entre el cincuenta por ciento (50 %) y el sesenta por ciento (60 %) de sus mil (1,000) mayores empresas son familiares [15]. Incluso, se estima que en Europa el veinticinco por ciento (25 %) del Top 100 de empresas europeas tiene carácter familiar y que el sesenta por ciento (60 %) de las compañías cotizadas en países emergentes con valoración superior al billón de dólares son de propiedad familiar [16].

En el caso de los Estados Unidos de América, análisis estadísticos han demostrado que un treinta y cinco por ciento (35 %) de las empresas calificadas como las mayores empresas norteamericanas reconocidas por el Fortune 500 son controladas por una familia, incluyendo tanto pequeñas empresas como grandes corporaciones, entre las cuales podemos encontrar las siguientes empresas destacadas: Motorola, Ford, Fidelity, Anheuser-Busch, Marriott, Levi-Strauss, Hyatt, Corning Glass, Wal-Mart, Toyota, Fiat y Michelin. Además, el sesenta y cuatro por ciento (64 %) del PIB de dicho país es aportado por empresas familiares, las cuales generan el sesenta y dos por ciento (62 %) de los empleos a nivel nacional y crean un setenta y ocho por ciento (78 %) de los nuevos puestos de trabajo creados [17].

En la República Dominicana no tenemos estadísticas sobre el reflejo en porcentajes de las empresas familiares clasificadas en grandes, medianas o pequeñas empresas. Sin embargo, no podemos descartar la gran influencia que han presentado grandes grupos económicos de empresas familiares en el desarrollo nacional, entre los que podemos destacar: Grupo Vicini, Grupo Corripio, Grupo Ramos, Grupo Lama, Grupo Estrella, Grupo Bonarelli, Grupo Popular, Grupo Rojas, Grupo Armenteros, Grupo Punta Cana, entre otros.

Sin embargo, a pesar de las evidentes virtudes y cualidades positivas que aportan los elementos que conforman una empresa familiar, la tendencia a la permanencia y supervivencia de las mismas disminuye en el tiempo ya que “las estadísticas indican una baja ‘esperanza de vida’ (…) pues menos de un tercio de las empresas familiares llegan a la tercera generación y menos del 15 % logran sobrevivir a esa generación exitosamente (...)” [18]. Teniendo en general una tasa de mortalidad empresarial entre un setenta (70 %) y noventa y cinco (95 %) por ciento tras el primer año de vida, según los países y sectores [19].

Esto se debe a que este tipo de empresas no logran superar la transición entre la primera y la segunda generación, donde, estadísticamente, se ha establecido que solo logran dicha transición entre un 30 % a un 40 % de las empresas en los Estados Unidos, del 20 % al 25 % en la Comunidad Europea y del 10 % al 15 % en España. Igualmente, en la práctica, las empresas familiares no superan tampoco la transición de la segunda a la tercera generación, esto ha sido demostrado en cifras ya que solo el 50 % de las empresas en los Estados Unidos y en la Comunidad Europea superan este cambio, entretanto en España solo el 30 % al 35 % logran sobrepasarla. Por lo que mientras más se avance en el cambio generacional y exista un número mayor de miembros de familia vinculados al capital de la sociedad, menor es la probabilidad de rebasar este obstáculo de transformación corporativa, ya que solo un 70 % de las sociedades en los Estados Unidos y en la Comunidad Europea y un 50 % en España realizan este cambio exitosamente [20].

En el caso de la República Dominicana, según declaraciones emitidas por el licenciado Marcos Troncoso a la revista digital Acento, el setenta y cinco por ciento (75 %) de las empresas familiares no llegan a la segunda generación, pues en nuestro país no hay gobernabilidad corporativa y todo depende del patriarca, sin que las nuevas generaciones jueguen un papel preponderante en la administración y operación de la empresa [21], y este mismo porcentaje está en el proceso de relevo generacional para el pasado año 2017 [22]. Esto ha sido comprobado ya que en el mercado nacional dominicano hemos podido observar varios casos de empresas familiares exitosas que no logran superar la transición de una generación a otra, tales como: Manuel de Jesús Tavares y sucesores, E. León Jimenes, Grupo Bermúdez, Grupo Brugal & Co. e Industrias Portela.

Por tales razones resulta preponderante abordar el tema de cuáles son los problemas principales que afectan las empresas familiares que no le permiten vencer los obstáculos que conlleva un cambio o transición entre generaciones y por qué consideramos que el protocolo familiar es uno de los métodos que facilitarían la supervivencia de la empresa familiar y su continuidad generacional.

Tomando en cuenta que en una empresa familiar se conglomeran las áreas de la familia, la propiedad, el negocio, la gestión y la sucesión, podemos identificar los problemas específicos y particulares que enfrentan las empresas familiares:

1. Relación familiar

Este aspecto se encuentra centrado en las tensiones y rivalidades que son producidas dentro del ámbito familiar, sobre todo como consecuencia de la superposición de roles y funciones entre la familia y la empresa, los cuales se agravan por la ausencia de una estructura de gobierno efectiva –como lo es la creación de un consejo de familia– y por la falta de normas explícitas que regulen la interacción y los límites que deben primar sobre las relaciones entre ambas instituciones, o por la falta de claridad al momento de establecer los criterios requeridos para la promoción en un puesto dentro de la empresa que conlleve mayor responsabilidad y retribución, ya que todos los miembros de la familia que heredan el negocio se creen con derechos de tener participación en el capital o administración de la sociedad.

Además, una elevada implicación de la familia en la gestión empresarial puede llevar a desarrollar actitudes negativas, tales como el nepotismo, la desconfianza hacia las personas externas a la familia o la resistencia a la profesionalización y renovación estratégica que requiere la sociedad, provocando desequilibrios en la relación profesional tanto entre los familiares como con profesionales externos, desfavoreciendo a uno u otro [23].

Por lo tanto, la falta de separación del ámbito familiar y el de la empresa provocan que la historia familiar, los valores y las pautas de comportamiento y relación interpersonal de la familia sean predominantes y se impongan por encima de las necesidades de la empresa; y también induce a que, en ocasiones, las gestiones empresariales se lleven a la vida familiar, sobre todo cuando se provocan tensiones en la empresa que se llevan al final del día a la casa [24].

2. Propiedad de la empresa familiar

Aquí vemos los problemas que se generan a nivel participativo en el capital social dentro de la empresa, así como aquellos que son causados por la dispersión del capital a favor de un grupo de socios seleccionados por un vínculo afectivo y no por el aporte económico que puedan realizar o la ineficacia de la junta de socios al momento de tomar decisiones que afecten el patrimonio de la sociedad, las cuales suelen ser inclinadas hacia aquellas que conlleven riesgos económicos mínimos, sobre todo cuando los consejos de administración se encuentran exclusivamente formados por familiares.

En este sentido, un error común es el de confundir dos realidades que son totalmente distintas: la realidad de ser propietario dentro de la empresa familiar, la cual puede ser alcanzada a través de la herencia y puede ser conservada con el paso del tiempo; y la realidad sobre la posesión o no de la capacidad para desempeñar responsabilidades directivas en la empresa, la cual no puede ser adquirida por transmisión hereditaria y puede disminuir con el paso del tiempo, ya que todo cambia y normalmente la persona que es capaz de llevar a la empresa a una posición en un momento determinado, no necesariamente tiene las cualidades necesarias para hacerla evolucionar hacia el futuro [25].

Una mala administración del patrimonio empresarial puede ocasionar daños irreparables en el sostenimiento económico de la empresa. Algunos de los efectos negativos que más afectan la misma ocurren ante la presentación de problemas de gestión, tales como:

A. Riesgo de confusión entre el patrimonio familiar y empresarial. En bastantes casos de pequeñas empresas los beneficios que se han ido consiguiendo a lo largo de toda la vida se han ido reinvirtiendo en la propia empresa, poniendo incluso los inmuebles a nombre de la sociedad e, incluso, el endeudamiento empresarial se consigue a través de la presentación de garantías del patrimonio familiar y personal. Todo ello no solo plantea un elevado riesgo de pérdida del patrimonio y fiscal, sino que además puede dificultar la sucesión y el retiro del líder o líderes;

B. Elevado riesgo de confusión entre las finanzas de la empresa y las de la familia. Así, por ejemplo, en bastantes casos el pago de los dividendos o la retribución se hace en función de las necesidades familiares y no de los beneficios obtenidos. O, incluso, hay empresas en las que los gastos domésticos o particulares se pagan con tarjetas de crédito de la empresa;

C. Inadecuada financiación. En cuanto a la financiación hay dos estrategias extremas: o se opta por un crecimiento excesivamente arriesgado con una financiación bancaria a corto plazo o, por el contrario, se huye de la financiación bancaria y se opta por la autofinanciación y un limitado reparto de los dividendos, en muchos casos sin tener conciencia del coste de oportunidad del capital invertido en la empresa y sin atender a las necesidades de reparto de dividendos de los accionistas que no trabajan en la empresa; y

D. Una limitada conciencia de la necesidad de realizar una adecuada planificación jurídica (civil, mercantil y fiscal) [26].

Por lo tanto, en el gobierno de una empresa familiar se presenta la necesidad de lograr una armonía eficaz donde se vean conjugados los valores familiares y el raciocinio profesional que requiere el negocio para lograr alcanzar el éxito esperado en el mercado, lo cual en algunas ocasiones puede ser alcanzado a través de la permisión de aportes de peritos externos que traigan un mayor nivel de neutralidad, profesionalidad y experiencia mercantil que faciliten la toma de decisiones de manos de los miembros de la familia.

3. Renovación estratégica continua

Normalmente las empresas familiares se encuentran fundadas por un miembro de la familia emprendedor que ha establecido una metodología estratégica para la operación comercial. Sin embargo, con frecuencia el fundador o emprendedor tiene altas dificultades para la actualización y adaptación de la empresa a los cambios que experimenta el mercado y la tecnología, lo que regularmente se incrementa cuando un miembro de la familia permanece por mucho tiempo en un puesto de gestión ya que esto provoca una pérdida del espíritu emprendedor y una mayor resistencia a los cambios, es decir, a mantener determinadas posturas estratégicas o formas de organización que le resultan cómodas pero que quizás debieron ser sustituidas hace un tiempo [27], representando un obstáculo para mantener la rentabilidad de la empresa de forma sostenida en el tiempo.

Dentro de los problemas que conlleva la renovación estratégica podemos encontrar la creciente internacionalización de las actividades comerciales ante la globalización de la economía y la necesidad de innovación en los productos ofertados para mantener la competitividad de la empresa ante la industria, incorporando nuevas tecnologías al sistema de producción y operación de la empresa con una reducción de costos, lo cual requiere una toma de decisiones que se dificultan cuando es necesario obtener un consenso entre hermanos, padres e hijos. Incluso, en algunos casos, los fundadores o administradores de la sociedad subestiman el valor y aporte que pueden dar las nuevas generaciones, sobre todo por la capacidad que tiene la nueva generación millennials, los cuales poseen habilidades superiores a las de sus antepasados en ese sentido; por lo que terminan viendo su integración a la empresa familiar como un obstáculo y marginando a los jóvenes de la familia al momento de la toma de decisiones, desacelerando de esta forma el crecimiento empresarial.

4. Renovación organizativa y administrativa

Otro de los problemas que confrontan las empresas familiares se derivan de que, en general, las mismas se encuentran organizadas en base a los criterios familiares por encima de los empresariales, moldeados al estilo de dirección de sus líderes o fundadores, de una manera que normalmente es centralizada y personalista. Esto provoca grandes dificultades en los momentos en que la empresa requiere la profesionalización de su personal, frenando el desarrollo o implementación de los métodos directivos innovadores que permitan facilitar un cambio generacional y promover la mejora competitiva de la empresa, bajo un sistema adecuado de dirección y de fomento del desarrollo permanente del personal.

En este aspecto encontramos que los cambios en la dirección de la sociedad que van desde un control concentrado en un grupo de socios a la incorporación de grupos de hermanos y primos provoca que se realicen transiciones hacia un gobierno corporativo más participativo, obligando a las nuevas generaciones a adoptar estructuras de administración más complejas que requieren un mayor nivel de confianza, responsabilidad, transparencia y colaboración entre sus miembros, seleccionando a las personas que son capaces de lograr un equilibrio y estabilidad en el manejo de dichas estructuras. Es por ello que en la mayoría de las ocasiones el fracaso de la empresa familiar viene dado por la falta de unificación de criterios y de organización corporativa y no por el mal desenvolvimiento de la empresa en el mercado [28].

5. Sucesión familiar o cambio generacional

Finalmente, el problema más común que presentan las empresas familiares es consecuencia directa de la falta de planificación anticipada y organización efectiva de la empresa y su patrimonio para facilitar la sucesión en la propiedad y en la gestión empresarial. Esta problemática se presenta principalmente por la resistencia de los familiares en el poder para retirarse o ceder su posición, más aun en aquellos casos donde no existe un plan de sucesión que haya sido elaborado de manera explícita y por escrito.

Por lo tanto, normalmente no llevan a cabo de manera ordenada y eficaz en el tiempo un proceso de preparación de sucesores, al no colocarlos en funcionamiento dentro de los órganos de gobierno o no facilitando su integración en la dirección y administración de la sociedad, ya que no se preocupan en formar a la siguiente generación para que sepan actuar como accionistas activos y responsables, buscando erróneamente mantenerse activos hasta el final de su vida [29].

Los problemas detallados anteriormente pueden ser solucionados y, en algunos casos, prevenidos a través de la implementación y puesta en ejecución de un protocolo familiar, el cual puede ser definido como el acuerdo, arribado de manera consensual, suscrito por los miembros de una familia para establecer con claridad las normas que deben regular la interacción entre la familia y la empresa, tomando en cuenta los valores que deben primar en las relaciones familiares-empresariales y estableciendo los mecanismos para confrontar los problemas que se presenten durante la vida comercial de la empresa y para la solución de conflictos tanto familiares como empresariales, con la finalidad de complementar de manera efectiva la planificación familiar con la planificación empresarial, asegurando así la continuidad generacional y la estabilidad en la empresa.

Tal como podemos observar, el protocolo familiar va más allá de un simple contrato de organización empresarial ya que el mismo deberá tomar en cuenta los planes familiares, los valores con los que se sienten identificados la familia y la manera en que se deben tomar las decisiones más relevantes sobre el futuro de la familia y de la empresa; por lo tanto, el mismo también constituye un código de conducta que establece las reglas a imperar en las relaciones entre los miembros de la familia, así como la relación de la familia con la empresa y la integración de los familiares en la misma.

Por lo tanto, la preparación, negociación y firma de un protocolo familiar le otorga a la familia y a la empresa familiar una serie de ventajas hacia la estabilidad de ambas a través del tiempo, las cuales se pueden sintetizar de la manera siguiente:

1. Delimitar los ámbitos de actuación de la familia y la empresa, evitando interferencias entre ellos.

2. Despersonalizar u objetivar determinadas decisiones que, de ordinario, son susceptibles de provocar tensiones internas dentro de los miembros de la familia. Por ejemplo, se debe incluir en el protocolo familiar la obligación impuesta a todos los miembros de la familia de otorgar capitulaciones matrimoniales estableciendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes. Existiendo el protocolo, el establecimiento del régimen de separación de bienes no será un deseo personal del cónyuge o futuro cónyuge, sino que se tratará de una cuestión impuesta desde fuera, es decir, por el protocolo, que será necesario ejecutar para dar cumplimiento al mismo.

3. Señalar los problemas que previsiblemente se pueden plantear en torno a la familia y la empresa, así como la solución a los mismos.

4. Establecer los cauces necesarios para resolver en el seno de la familia los eventuales problemas que se planteen y que no hayan sido previstos, garantizando que no alcancen a la empresa [30].

Por lo que, tomando en cuenta que el protocolo familiar contempla las diversas obligaciones y responsabilidades que deben ser respetadas por todos los miembros de dicha familia en cada uno de los aspectos de su vida, el mismo es considerado como contrato atípico, ya que no se ajusta a una regulación específica o una figura legal concreta, y, también, como un código de conducta personal y familiar pues incluye pautas que van más allá del derecho.

Desde el punto de vista práctico, es necesario señalar que el protocolo familiar es un negocio jurídico complejo ya que el mismo se configura como el acuerdo base que rige varios negocios: de derecho de familia (acuerdos matrimoniales), sucesorios (testamentos y pactos sucesorios) y de derecho mercantil societario (estatutos sociales); por lo que de la ejecución del mismo se producen diversos negocios que deben ser ejecutados en base a las normas establecidas por el protocolo familiar, por ser este el de mayor supremacía, de conformidad con la voluntad manifestada por las partes contratantes [31].

Entre los pactos o acuerdos que se encuentran contemplados dentro del protocolo familiar podemos encontrar los siguientes:

1. Pactos con fuerza moral. Estos incluyen normas de conducta y normas relativas a la ética, filosofía y valores que se deben inculcar a los miembros de la familia y a las futuras generaciones. Estos acuerdos al no generar derechos y obligaciones no tienen consecuencias severas en caso de incumplimiento más que un simple reproche por el resto de los miembros de la familia.

2. Pactos con fuerza contractual simple. Estos comprenden las normas que regulan determinadas actuaciones que los firmantes han de observar en sus relaciones con los demás firmantes, la familia y la empresa, incluyendo los valores familiares y los principios, así como los criterios que deben ser tomados en cuenta al momento de incorporar un miembro de la familia a la sociedad y la profesionalización de la gestión corporativa. En caso de incumplimiento de estas normas se puede acudir los tribunales para su cumplimiento forzoso o la correspondiente indemnización, si aplica.

3. Pactos con fuerza o eficacia frente a terceros. Estos contienen reglas que pueden hacerse valer frente a terceros, tales como el régimen de usufructo y prenda de acciones, la transmisión de las acciones, el establecimiento de prestaciones accesorias y el régimen de adopción de acuerdos por la junta general o el consejo de administración [32].

El problema que puede suscitar la suscripción de un protocolo familiar viene dado cuando las normas contenidas en el mismo se contraponen a acuerdos ya existentes dentro del ámbito familiar o empresarial y cuando las obligaciones y responsabilidades contenidas en el mismo pretenden ser impuestas a personas no firmantes (futuras generaciones).

Es por esto que la suscripción del protocolo familiar debe de estar apoyado con la adaptación y modificación de los demás instrumentos legales que rigen las actuaciones de la empresa y las consecuencias de las mismas, incluyendo aquellos que regulan el ámbito familiar: cuestiones económico-matrimoniales o civil-sucesorias, con la finalidad de insertar en ellos las reglas establecidas en el protocolo familiar y que afectan el ámbito legal reglamentado por estos, otorgando así al protocolo familiar la máxima legalidad [33] y fuerza ejecutoria tanto entre los miembros de la familia firmantes del protocolo como frente a terceros, convirtiendo el protocolo familiar en un conjunto de prescripciones que obligan a todos cuanto accedan en el futuro a la propiedad de parte de la empresa [34].

Por lo tanto, para completar la eficacia y robustecer la fuerza legal del protocolo familiar, es imprescindible realizar adaptaciones de las herramientas legales siguientes: los estatutos sociales, el testamento y acuerdos matrimoniales.

Además, ante el hecho de que el protocolo familiar es producto de la confluencia de voluntades de los miembros de la familia con un propósito en común, las actuaciones que lleven a la suscripción del protocolo son tan importantes como la firma del mismo, ya que en las mismas se deben de asegurar el consenso que lleve a los suscribientes a identificarse con las normas establecidas y comprometerse al cumplimiento de las mismas.

En consecuencia, para la elaboración del protocolo familiar se recomienda que se agoten las etapas siguientes:

1. Primer encuentro familiar. En este primer encuentro es recomendable que participen todos los miembros de la familia para analizar la procedencia o no de la suscripción del protocolo, sobre todo tomando en cuenta el compromiso que se asume de la continuidad de la empresa familiar, la filosofía familiar y los principios y valores que deben prevalecer en la relación entre la familia y la empresa.

2. Segunda reunión para análisis de contenido. En esta reunión se presenta la necesidad de dialogar sobre temas que “(s)on decisivos para la trayectoria empresarial, así como para la buena convivencia familiar, cuestiones que en la mayoría de los casos –por la conflictividad que las mismas pueden crear– se pretenden evitar”, intentando llegar a un consenso que les permita determinar el texto definitivo del protocolo familiar [35].

3. Reuniones posteriores. En el caso de que se considere necesario, los miembros de la familia pueden ejecutar reuniones posteriores para discutir las normas planteadas en el borrador del protocolo, proponiendo cualquier modificación que consideren pertinente o explicando el objetivo perseguido a través de las mismas.

4. Proceso final. Después de largas deliberaciones, la familia estará en condiciones de realizar una redacción final del protocolo, que deberá ser aprobado por todos los miembros participantes.

Finalmente, es oportuno señalar que el protocolo debe ser el producto final del diálogo, transacción, acuerdo, información y comprensión de su contenido, por lo que antes de su suscripción debe de colocarse la versión final del mismo a disposición de todos los miembros de familia para su revisión y aprobación final.

La implementación de esta regulación de la relación empresa–familia a través de un protocolo familiar ha demostrado en el tiempo que mediante el mismo se logra que la rentabilidad y estabilidad económica de una empresa familiar aumenten significativamente. Esto fue demostrado a través de la investigación realizada en la Universidad de Oviedo, por las juristas Rocío Arteaga y Susana Menéndez-Requejo, en el año 2014, basada en los datos de las empresas familiares reflejado en el Principado de Asturias, España, durante el periodo 2005-2011, demuestra que las empresas con protocolo familiar obtienen, un año después de su implementación, una rentabilidad financiera significativamente mayor que las que no lo implementan y dos años después es significativamente mayor tanto la rentabilidad económica como la financiera de las empresas con protocolo familiar, lo que evidencia que el mismo tiene un efecto positivo en las empresas familiares.

Este cambio positivo también ha sido demostrado con la implementación efectiva de un protocolo familiar en la gran mayoría de las empresas familiares que participaron en la República Dominicana dentro del proyecto de asesoría empresarial que fue ejecutado por la Asociación de Industriales de la Región Norte (AIREN), con la asistencia del Instituto Nacional de Formación Técnico Profesional (INFOTEP), pues el estudio que resultó de dicho proyecto reflejó un nivel de satisfacción de un noventa y ocho punto ocho por ciento (98.8 %) en los empresarios de las Pymes que participaron en el mismo, respecto del proceso completo de redacción e implementación de un protocolo familiar [36].

Por lo tanto, podemos afirmar que, a modo de conclusión, un protocolo familiar puede ser considerado como un instrumento eficaz para la continuidad generacional de una empresa familiar si contempla todos y cada uno de los aspectos fundamentales de la relación entre la familia y la empresa, principalmente: las normas generales relacionadas con el objetivo, alcance e implementación del protocolo familiar; las reglas íntimamente vinculadas a las familia tales como código de conducta, misión, valores y filosofía familiar, incluyendo la regulación de las relaciones que de una forma u otra se relacionan con la familia; y las normas que reglamentan la relación entre la familia y la empresa, tales como la definición de la política de contratación de familiares en la empresa familiar, su incorporación a los órganos de gobierno, el reparto de dividendos y la retribución económica que deben percibir por los aportes que realicen a la empresa familiar.

Todos estos elementos permitirán que la empresa familiar se organice a través del protocolo familiar y reglamente el método adecuado para el manejo y prevención de conflictos, los cuales nunca dejarán de presentarse y pueden resultar en un efecto positivo para el crecimiento empresarial y familiar, para de esta forma facilitar la continuidad generacional y la permanencia de la empresa a través del tiempo, otorgando estabilidad económica a todos los integrantes de la familia.

Publicado en: Revista Gaceta Judicial. Año 22. Número 376. Julio 2018.

Referencias bibliográficas:

[1] Jairon Severino, “Un 80% de las empresas dominicanas tiene origen en la familia”, Periódico digital El Dinero, 24 de julio de 2017, https://www.eldinero.com.do/45015/un-80-de-las-empresas-dominicanas-tiene-origen-en-la-familia/?utm_source=elDinero+Newsletter&utm_campaign=ed54162cef-RSS_EMAIL_CAMPAIGN&utm_medium=email&utm_term=0_1cf67cad92-ed54162cef-87088485 (consultado el 26 de julio de 2017).

[2] Fausto Rosario Adames, “Retos presentes y futuros de la sociedad dominicana”, Acento, 22 de agosto de 2012, http://acento.com.do/2012/economia/20525-retos-presentes-y-futuros-de-la-sociedad-dominicana/ (consultado el 7 de marzo de 2016).

[3] “Empresas familiares aportan 27% PIB”, Periódico Hoy, 24 marzo de 2010, http://hoy.com.do/empresas-familiares-aportan-27-pib/ (acceso el 7 de marzo de 2016).

[4] Joan M. Amat Salas, La Continuidad de la Empresa Familiar, Barcelona, Ediciones Gestión 2000, 2000, p. 17.

[5] José Manuel Saiz Álvarez, Capital intelectual, protocolo y empresa familiar, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLII 377-388 / ISSN: 1133-3677, 2009.

[6] Juan Corona, Manual de la Empresa Familiar, Barcelona, Ediciones Deusto, 2005, p. 21.

[7] Instituto de la Empresa Familiar, La Empresa Familiar en España (2015), p. 34, http://www.iefamiliar.com/publicaciones/la-empresa-familiar-en-espana-2015.

[8] Cristina Velayos Lluis, Los Órganos de Gobierno de la Sociedad Familiar, Thomson Reuters (Legal) Limited, España, 2012, p. 33. (Nota al pie: publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales – Senado, VII Legislatura, Serie I: Boletín general número 312, de 23 de noviembre de 2001. El Informe del Senado tiene su origen en una moción presentada el 19 de septiembre de 2000, y fruto de ello el Pleno del Senado aprobó la moción número 47, con este tenor: “Que se constituya en el plazo más breve posible una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado, que elabore un informe que recoja de manera exhaustiva todas aquellas materias que, en la compleja realidad de las empresas familiares, podrían ser objeto de una regulación jurídica específica”).

[9] Enrique Claver Cortés et al, “Un marco teórico para la continuidad de la empresa familiar desde un punto de vista estratégico”, Revista Esic Market, mayo - agosto, 2004, http://www.esic.edu/documentos/revistas/esicmk/060130_712792_E.pdf.

[10] Miguel Ángel Gallo y Joan M. Amat, Los secretos de las empresas familiares centenarias, Barcelona, España, Ediciones Deusto, 2003, p. 69.

[11] Corona, op. cit., p. 23.

[12] Joan María Amat es doctor en Dirección de Empresas y ha sido titular de la cátedra NAJETI de Empresa Familiar del Instituto de Empresa (Madrid), es catedrático español reconocido internacionalmente y miembro del Instituto de la Empresa Familiar de España. Entre los libros de su autoría podemos encontrar: “Los Secretos de las Empresas Familiares Centenarias”, “El Protocolo Familiar”, “Control Presupuestario”, “Control de Gestión, una Perspectiva de Dirección” y “La Sucesión en la Empresa Familiar”.

[13] Corona, op. cit., pp. 24-25.

[14] Gallo y Amat, op. cit., p. 68.

[15] Amat Salas, op. cit., p. 19.

[16] Severino, op. cit.

[17] Centro Conway para Empresas Familiares, “Datos sobre Negocios Familiares: El motor económico en América”, http://www.familybusinesscenter.com/resources/family-business-facts/.

[18] Andrea Delucchi, “Gobierno y Sucesión en la Empresa Familiar Latinoamericana”, Revista de Negocios de la Escuela de Negocios IEEM, Universidad de Montevideo, Uruguay, agosto 2012, p. 69, http://docplayer.es/18121335-30-revista-de-negocios-del-ieem-agosto-2012-empresas-familiares.html.

[19] Saiz Álvarez, op. cit.

[20] Corona, op. cit., p. 60.

[21] Rosario Adames, op. it.

[22] Severino, op. cit.

[23] Amat Salas, op. cit., p. 23.

[24] Amat Salas, op. cit., p. 20.

[25] Gallo y Amat, op. cit., p. 73.

[26] Amat Salas, op. cit., pp. 47-48.

[27] Gallo y Amat, op. cit., p. 70.

[28] Ivan Lansberg, El Protocolo Familiar dentro del contexto cultural español, El Protocolo Familiar: la experiencia de una década, Joan M. Amat – Juan F. Corona, Editores, Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Barcelona, España, Ediciones Deusto, 2007, p. 30.

[29] Gallo y Amat, op. cit., p. 74.

[30] Antonio J. Sánchez – Crespo Casanova et al, La Empresa Familiar: Manual para Empresarios, Barcelona, Ediciones Deusto, 2005, p. 28.

[31] Velayos Lluis, op. cit., pp. 233-234.

[32] Sánchez – Crespo Casanova et al, op. cit., pp. 27-28.

[33] Corona, op. cit., p. 474.

[34] Corona, op. cit., p. 477.

[35] Corona, op. cit., p. 470.

[36] Instituto Nacional de Formación Técnico Profesional, Departamento de Investigación y Estadísticas de Mercados Laborales, Estudio de Satisfacción de las empresas familiares con el proyecto implantación protocolo de familia y ámbitos de gobierno en las PYMES Dominicana, 2014, http://www.infotep.gov.do/pdf_prog_form/est_satclinternos-pymesdom2014.pdf.

| Derecho civil

La solidaridad en las vías de ejecución dado el régimen legal de la comunidad matrimonial

Antes de adentrarnos a hablar sobre nuestro tema central, no podemos obviar algunas precisiones respecto al tema universal, el cual no es más que el régimen de la comunidad. En ese tenor de ideas, debemos destacar en principio lo que establece el artículo 1836 del Código Civil dominicano, al decir que “(s)e distinguen dos clases de sociedades universales: la sociedad de todos los bienes presentes y la sociedad universal de ganancias” [1].

Es así como el Código Civil dominicano dedica su capítulo II del título IV al régimen de la comunidad, y en consecuencia, para poder hablar sobre el régimen de comunidad de bienes como una sociedad universal, debemos antes estudiar los diferentes regímenes existentes y plasmados en esta parte del Código.

En tal virtud, el artículo 1399 del mismo ordenamiento jurídico reza de la siguiente forma: “(l)a comunidad sea legal o convencional, empieza desde el día en que el matrimonio se ha contraído ante el Oficial del Estado Civil: no puede estipularse que comience en otra época” [2]. Es aquí donde se da inicio a nuestro tema, pues en virtud de este artículo, es donde podemos notar que existen dos regímenes de comunidad, los cuales son: el régimen de la comunidad legal y el régimen de la comunidad convencional.

En el régimen de la comunidad convencional, “el legislador se cuida de limitar la autonomía de la voluntad de los futuros esposos” [3]. Esto queda plasmado cuando el Código Civil permite, en su artículo 1497 y siguientes, a los esposos modificar la comunidad por cualquier tipo de convención.

Ahora bien, es importante de la misma forma destacar que a partir del matrimonio, el patrimonio de los esposos se convertirá en una masa homogénea, cuya propiedad se entenderá que pertenece a los esposos. Es preciso, por lo tanto, aclarar que esto es en principio, pues el patrimonio se conforma de bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuya propiedad puede no ser común a los esposos.

Esto se debe a que para la conformación del patrimonio existen “(d)os grandes masas de bienes que son: los propios de cada uno de los esposos y los bienes comunes, que stricto sensu, conforman la comunidad y son una variedad particular de indivisión” [4].

Resulta de suma importancia distinguir los bienes propios de la comunidad a los bienes comunes de esta, cuando hablamos de la solidaridad existente entre los esposos bajo el régimen legal de la comunidad y esto responde a dos aspectos, a saber:

1. En un primer plano, es importante distinguir sobre estos bienes, toda vez que cuando hablamos de la administración de los mismos durante la existencia de la comunidad, los poderes de disposición y enajenación de los bienes sobre los que los esposos gozan, así como la posibilidad de que se tomen diferentes acreencias que puedan afectar el patrimonio, lo cual se presentaría como una obligación a cargo de la comunidad.

2. Por otra parte, tenemos el hecho de que, al momento de la repartición de los mismos al producirse la disolución de la comunidad, nos encontraríamos con el escenario de que los bienes deberán que ser repartidos entre los esposos a raíz de la disolución del matrimonio.

Ahora bien, el Código Civil dominicano, específicamente en su artículo 1401, establece que la comunidad se forma activamente: “1o. de todo el mobiliario que los esposos poseían en el día de la celebración del matrimonio y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun de donación, si el donante no ha expresado lo contrario; 2o. de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean, vencidos o percibidos durante el matrimonio y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea; 3o. de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo”.

Dicha disposición, se complementa con el artículo 1402 del Código Civil dominicano, el cual en síntesis establece que se entenderá que todo inmueble adquirido pertenece a la comunidad, siempre y cuando no se haya probado que uno de los esposos tenía la posesión legal anterior al matrimonio o adquirida después a título de sucesión o donación [5].

De ahí que exista una presunción juris tantum de la solidaridad existente entre los esposos que conforman la comunidad, sobre los bienes que forman parte de esta. En ese sentido, es importante que nos adentremos un poco en la suerte con la que corre la comunidad, a raíz de la aparición de los acreedores en el cobro de sus acreencias.

En este tenor, a partir de la promulgación de la Ley No. 855 de 1878 y la Ley No. 189-01 del año 2001, podemos afirmar de que “las deudas contraídas por uno de los esposos, han sido hechas en interés de la comunidad, y por ende, los bienes que la conforman responderán por dichas obligaciones” [6]. Aquí encontramos un principio de que la comunidad debe de soportar lo que se presente en ocasión de una posible ejecución de una acreencia por parte de un acreedor.

Por consiguiente, y en relación a lo planteado en el párrafo anterior, el artículo 217 del Código Civil se refiere a esto al establecer que “(c)ada uno de los esposos tiene poder para celebrar, sin el consentimiento del otro, los contratos que tienen por objeto el mantenimiento y la conservación del hogar o la educación de los hijos; la deuda así contraída obliga al otro solidariamente. La solidaridad no tiene lugar, sin embargo, cuando los gastos son manifiestamente excesivos, para lo cual se tomará en cuenta el tren de vida del hogar, la utilidad o inutilidad de la operación y la buena o mala fe del tercer contratante. Tampoco tiene lugar en las obligaciones resultantes de compras a plazo si no han sido concertadas con el consentimiento de los dos cónyuges” [7].

De ahí que podamos de la misma forma determinar que, si bien es cierto que existe una solidaridad ante los esposos que conforman la comunidad, no es menos cierto que esta solidaridad puede verse atenuada por circunstancias como las que presenta el artículo citado en el párrafo anterior; máxime, cuando los gastos son manifiestamente excesivos.

No podemos dejar de destacar las disposiciones del artículo 1315 del Código Civil, el cual establece que “(e)l que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

En ese orden, “(y) producto de una ejecución que recaiga sobre los bienes de la comunidad uno o varios acreedores, bien de uno de los esposos o bien de la comunidad, pretendiese reivindicar la propiedad de uno o más bienes, alegando por ser propios no comunes, esto es, que quien así lo pretendiese ha de hacer la prueba de esta propiedad exclusiva” [8].

De ahí que la jurisprudencia se haya pronunciado en este aspecto de lo que sucede, cuando un embargo ejecutivo recae sobre los bienes de la comunidad, alegando la no existencia del derecho a la reivindicación, estableciendo lo siguiente, a saber: “Que de acuerdo con el artículo 1428 del Código Civil, el marido puede realizar por sí solo las acciones mobiliarias que corresponden a la mujer y, de acuerdo con el artículo 1402 del Código Civil ‘se reputa todo inmueble como adquirido en comunidad, si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión legal anteriormente al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación’; que, además conforme al párrafo segundo del artículo 1409 la comunidad se forma pasivamente de las deudas, tanto de capitales como de rentas e intereses, contraídas por el marido durante la comunidad, o por la mujer, con consentimiento del marido, salvo la recompensa en el caso de que procediese y por tanto la Corte a-qua procedió correctamente a declarar en su sentencia que el automóvil, cuya reivindicación demandaba la recurrida, pertenecía a la comunidad de bienes existentes entre ella y su esposo, régimen que, por otra parte, constituye el derecho común en la República Dominicana, y por consiguiente, no le asistía el derecho de reivindicarlo del embargo trabado contra su esposo” [9].

En este sentido, es importante destacar que la situación sería totalmente diferente cuando lo que existe entre los esposos es un concubinato, pues como ha expresado nuestra jurisprudencia, aquí no se puede hablar de comunidad de bienes, a saber:

Considerando, que el régimen matrimonial de la comunidad de bienes corresponde su aplicación exclusivamente a la institución del matrimonio, y que, según nuestra legislación, se aplica de pleno derecho a todos los matrimonios que no han convenido otro régimen especial, cuyas pautas e interpretaciones son reguladas restrictivamente por el Derecho Común; que, la relación de hecho no puede tener un régimen matrimonial aplicable, ni el de comunidad, ni ningún otro, ya que no cuenta con el carácter contractual que caracteriza el matrimonio, y que se forma, como se ha dicho, al momento en que es hecha la declaración por ante el oficial de estado civil, y no en otra época; el hecho de que las partes afirmen que después de su primer divorcio estos se reconciliaron y continuaron con una relación consensual, no le da la condición de comunes en bienes, como erróneamente interpretó la Corte a-qua en su sentencia” [10].

En consecuencia, para poder hablar de solidaridad, es de suma importancia definir cuáles son los bienes propios de cada uno de los esposos, pues en relación a este tipo de bienes, estos conservarán la propiedad exclusiva sobre los mismos.

Es bueno recordar que los esposos, dentro de la comunidad, y a partir de la Ley No. 189-01, tienen la coadministración de los bienes que se encuentran dentro de la misma, siempre tomando en cuenta lo establecido en el artículo 217 del Código Civil dominicano, citado anteriormente.

En ese orden de ideas, ¿cuáles son los pasivos y las deudas, que forman parte de la comunidad? A esto, el jurista Biaggi Lama, ha establecido tres grandes bloques, tales como:

1. Las deudas de los acreedores comunes de la comunidad;

2. Los acreedores y sus acreencias frente a cada uno de los esposos; y,

3. Las acreencias de que son titulares cada uno de los esposos sobre la comunidad, de forma particular e individual, es decir, los recobros que puedan estos reclamar [11].

En ese contexto, el artículo 1419 del Código Civil establece lo siguiente, a saber: “Pueden los acreedores exigir el pago de las deudas contraídas por la mujer, tanto sobre sus propios bienes, los del marido o de la comunidad, salvo la recompensa debida a la comunidad o la indemnización que se le deba al marido”.

Por tal sentido, “conforme a lo establecido por el artículo 1409 del Código Civil, la comunidad está obligada a pagar una deuda garantizada por una hipoteca sobre un inmueble, aun cuando este sea propio de uno de los esposos” [12].

Por tales razones, los bienes que conforman la comunidad son la prenda común de los acreedores y, en consecuencia, estos van a responder ante el eventual ejercicio de una acción en contra de uno de los esposos por separado, ya que en principio, todos y cada uno de estos bienes, responden de forma solidaria ante cualquier eventualidad.

En conclusión, somos de opinión de que al momento de ejercer, con la finalidad de cobrar una acreencia por parte de un acreedor, por una de las vías de ejecución en perjuicio de uno de los activos que forman parte de la comunidad legal de bienes, en principio esto es posible. Esto a raíz de que la solidaridad existente entre los esposos se presume.

De tal forma, si uno de los esposos que conforman parte de la comunidad desea alegar que el bien embargado no forma parte de la misma, estos se verían en la obligación de probar que no forma parte de la comunidad y que, por consiguiente, es un bien personal o un bien que ha sido adquirido con anterioridad al matrimonio para poder verse liberado de la ejecución realizada por el acreedor.

Publicado en: Revista Gaceta Judicial. Año 19. Número 348. Diciembre 2015 - enero 2016.

Referencias bibliográficas:

[1] Código Civil dominicano, 20ª ed., Moca, Editora Dalis, 2012, artículo 1836.

[2] Código Civil dominicano, op. cit., artículo 1399.

[3] Juan Alfredo Biaggi Lama, Los Regímenes Matrimoniales en el Orden Jurídico Dominicano, primera edición, República Dominicana, Editora Corripio, S.A.S., 2013, p. 104.

[4] Ibid, p. 111.

[5] Código Civil dominicano, op. cit., artículo 1402.

[6] Biaggi Lama, op. cit., p. 141.

[7] Código Civil dominicano, op. cit., artículo 217.

[8] Biaggi Lama, op. cit., p. 142.

[9] Suprema Corte de Justicia, sentencia número 19, del 17 de noviembre de 1993, B. J. No. 995-997, pp. 1057-1058.

[10] Suprema Corte de Justicia, sentencia número 16, del 22 de junio de 2005, B.J. No. 1135, p. 178.

[11] Biaggi Lama, op. cit., p. 179.

[12] “Hedrick en la Escuela Nacional de la Judicatura”, http://headrickenj.org/wiki/index.php?title=Comunidad_Legal (consultado el 3 de abril de 2014).

| Derecho civil

La importancia de la asesoría en la gestión del patrimonio familiar

La gestión del patrimonio familiar es un tema que ha sido retomado en tiempos recientes como un elemento de vital importancia en la economía, no solo para aquellas familias que poseen un patrimonio multimillonario y que, además, poseen empresas de cuya sucesión generacional deben ocuparse, sino, también, para aquellas que a pesar de contar con un patrimonio reducido, entienden que una buena gestión puede contribuir a su crecimiento y perpetuar sus beneficios.

El objetivo de este artículo es ofrecer a los lectores algunas ideas puntuales que resultan ser bastante útiles para la planificación de la gestión del patrimonio familiar. Estas ideas provienen en gran medida de la obra “Gestión de patrimonios” del reconocido autor estadounidense Stuart E. Lucas.

No se trata de cuánto se administre, sino de cómo se administre

Quien administra el patrimonio familiar normalmente se encuentra ante la encrucijada de si vivir holgadamente, es decir, gastando a discreción, en el presente o si limitar ciertos lujos para ahorrar pensando en el futuro.

La respuesta ante este problema es un tanto inesperada, pues a pesar de que la opinión sería ahorrar para el futuro, una señal de buena gestión patrimonial es no sacrificar la comodidad del presente. Pero entonces viene la pregunta, ¿cómo perpetuar ese bienestar para las próximas generaciones si en el presente estoy usando los recursos que me pudiera ahorrar? La respuesta es multiplicar el patrimonio.

No obstante, es necesario señalar que los gastos en las comodidades del presente deben circunscribirse a una política de austeridad, pero, preste atención, ser austero no es equivalente a ser tacaño. Una política de gastos austera es sinónimo de sencillez; ser austero es evaluar si realmente necesito una casa en la playa cuando el uso que le doy se limita a dos o tres veces al año. Esto nos lleva a definir el siguiente elemento.

Defina sus prioridades y valores

La mayoría de las familias que quieren perpetuar su patrimonio se valen de negocios familiares, en los que normalmente trabajan dos o más miembros y que suponen que las nuevas generaciones asuman la dirección de los negocios a medida que se vayan retirando las demás. El tema de la sucesión generacional es muy importante en este sentido, para conocer un poco más del tema recomiendo el artículo “La solución de los conflictos en las empresas familiares” por Vilena Comas-Stern, que fue publicado en la edición número 52 de esta revista.

La autora del artículo mencionado hace una puntualización que resulta particularmente relevante para el tema de la gestión patrimonial, esta es la elaboración de un protocolo familiar. Este protocolo no es más que definir la política y valores por los que se regirá la empresa familiar.

Definir los valores ayudará a la familia a mantener la dirección de sus negocios hacia un propósito único. También contribuirá a la unión familiar, pues la idea es incentivar el trabajo del clan, tomando en cuenta los valores que le son comunes a todos los participantes.

Al realizar esta práctica, muchas familias se dan cuenta de que comparten deseos altruistas en común, por ello, no son pocos los clanes familiares que fundan instituciones sin fines de lucro para ayudar en sectores específicos de comunidades necesitadas. Y definitivamente, colaborar con el bien común otorga a las familias un propósito que aporta bienestar emocional.

Defina objetivos económicos

Toda gestión patrimonial requiere de una perspectiva a futuro integral. En este orden, no bastará con definir la visión, los valores y los principios por los que se regirán usted y su familia, sino que deben definir en conjunto los objetivos económicos.

Determinar los objetivos económicos para el incremento del patrimonio no siempre será una tarea fácil. Vivimos en un mundo cuyas relaciones económicas varían y se desarrollan de manera muy rápida, así que captar oportunidades de negocios que generen buen margen de beneficio requiere habilidad y experiencia. Pero con esto no pretendo dar malas noticias, muy por el contrario, quiero dejar el mensaje de que también es necesario perseverar y tener paciencia.

Compre y venda activos de manera inteligente

Otro punto importante en este tema es indudablemente la gestión de los activos familiares. Con esto quiero señalar lo que es, en mi opinión, una regla de oro: no se apegue a sus pertenencias, porque una venta a tiempo de un activo podría ahorrarle mucho dinero. Recuerde que muchos activos tienen una vida útil y que usted puede ser capaz de determinar cuándo un bien determinado dejará de aportarle beneficios.

Haga inversiones, pero asesórese bien

Mencioné anteriormente que trazar objetivos económicos no será tarea fácil y que gestionar e incrementar un patrimonio requiere habilidad y experiencia. Es lo mismo para las inversiones. Hay muchos negocios que parecen ser rentables, pero al final no lo son.

La mayoría de las veces, determinar una previsión razonable sobre una buena inversión requerirá de un estudio profesional. Por esta razón, no se cierre a la posibilidad de asesorarse, pero asesórese con una firma o un profesional independiente que comparta su visión y que sepa defender sus intereses y los de su familia.

Los puntos que he tratado en este artículo no son todo lo que debe tomarse en cuenta para una buena gestión patrimonial, pero le aseguro que le pondrán en buen camino. Considere que es un tema complejo, pero que es vital si se quiere incrementar y perpetuar el patrimonio.