A pesar de ser definida como el sistema organizativo que se encarga de administrar y gestionar los asuntos de naturaleza estatal, siguiendo un conjunto de procedimientos o reglas, la burocracia ha sido –desde el inicio de nuestra vida republicana– el mal que ha abierto las puertas a nuestros peores problemas sociales, verbigracia: la corrupción.

La burocracia, sin duda alguna, ha sido –durante décadas– la excusa ideal para retrasar procesos, para vulnerar derechos y para lastimar al ciudadano a través del comportamiento apático de aquellos que ocupan funciones públicas de menor o mayor rango. La burocracia no solo retrasa, sino que amilana cualquier intento de crecimiento económico basado en inversión para el desarrollo y, además, nos minimiza como país delante del resto de la comunidad.

Ahora bien, justo es reconocer que la razón de ser de la burocracia no se encuentra solo en las personas que ostentan uno u otro cargo público y que tienen en sus manos la toma de ciertas decisiones, sino que hay un elemento adicional que ha mantenido la burocracia como una herramienta utilizada para dañar: el exceso de normas. Socialmente exigimos que cada cosa se encuentre determinada en la ley, pues, como ciudadanos entendemos que lo que no está legalmente regulado, puede ser objeto del caos y, evidentemente, el tiempo ha demostrado que mientras más detallado sea el régimen normativo, más procesos existen y más se le abre la puerta a la traba burocrática.

Muchos han sido los intentos que desde el Estado se han realizado para simplificar cada vez más los procedimientos a los que son sometidos los administrados al momento de relacionarse con la Administración pública. Al efecto, nuestra Constitución de 2010 trazó el camino para que se iniciara la batalla contra la burocracia.

Como consecuencia de lo anterior, la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Normativo, de fecha 8 de agosto de 2013, plantea como objeto principal la regularización de los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración pública, haciendo hincapié en la definición de medidas de modernización administrativa, descarga y simplificación burocrática.

En ese sentido, la Ley No. 107-13 dedicó el “Título Octavo” a la simplificación administrativa y descarga burocrática, ordenando una serie de medidas que tienen por objeto evitar la multiplicidad de gestión documental de las personas al momento de realizar cualquier trámite ante la Administración pública.

Muy a pesar de lo planteado, la simplificación documental no es la llave para la “Burocracia Cero”, entendida como un eje fundamental del Estado pro-competitivo concebido en la línea de acción 3.3.1.1 de la Estrategia Nacional de Desarrollo, la cual procura la reducción de costos, trámites y tiempos de transacciones y autorizaciones, eliminando la duplicidad de instituciones y funciones, a través de la coordinación de procedimientos entre las instituciones públicas de todos los niveles, con miras a un clima de seguridad jurídica y certidumbre legal.

Lo descrito anteriormente es –con exactitud– lo que prevé el Decreto No. 640-20, emitido en fecha 11 de noviembre de 2020, mediante el cual se creó el Programa Gobierno Eficiente, a cargo del Ministerio de Administración Pública (MAP), con el apoyo de la Oficina Gubernamental de Tecnología de la Información y la Comunicación (OGTIC) y el Consejo Nacional de Competitividad (CNC), con miras a promover la eficiencia de la Administración pública.

Para la implementación de este programa se priorizaron las instituciones públicas que presentaron mayor demanda de servicios, mayor impacto y carga regulatoria que, claro está, repercuten negativamente en los ciudadanos y las empresas. Al efecto, la idea inicial del MAP fue intervenir, al menos, 60 trámites para simplificarlos en beneficio de los usuarios, mejorando de este modo la calidad de los servicios públicos, la facilitación y agilización en la emisión de permisos, licencias y autorizaciones emitidas por la Administración pública.

Las herramientas propuestas por el MAP incluyeron el análisis de las regulaciones vigentes, la simplificación de trámites, así como, la automatización y creación de ventanillas únicas. Todo esto con la intención, a gran escala, de mejorar el clima de negocios y las inversiones en la República Dominicana, tratando de reducir los tiempos de los trámites, las actividades requeridas para la obtención de los actos administrativos, así como los documentos solicitados por la Administración pública para cada etapa.

Los avances no se han hecho esperar. A finales del año 2020, el Presidente de la República depositó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre mejora regulatoria y simplificación de trámites, mediante el cual se pretenden instaurar las políticas públicas dirigidas a la simplificación administrativa o “Burocracia Cero”.

De igual modo, el pasado mes de julio de 2022, la Presidencia de la República anunció la colaboración de un equipo de especialistas del Banco Mundial que, junto al MAP, estarían identificando áreas de cooperación para el programa Burocracia Cero, a propósito de la consultoría solicitada a ese organismo internacional por parte del Ministerio de Industria, Comercio y Mipymes para mejorar los trámites correspondientes al régimen de zonas francas.

Los resultados evidentes deberán aguardar al consenso de los legisladores, sin embargo, hay una manifiesta voluntad política para lograr la descarga burocrática en la República Dominicana. Esto se traducirá en crecimiento y desarrollo en todos los órdenes, pues, de este modo, abriríamos nuestras puertas –con facilidad– a la inversión segura, tanto local como extranjera, además de relanzar nuestro país como el espacio insular de mayor atractivo, relevancia y equilibrio para la dirección de capitales.

Publicado en la Revista Mercado, Edición Especial: The Power Issue, Págs. 188-189. Septiembre 2022.

Resolución CNE-AD-0022-2021: "Instructivo que pauta las condiciones particulares para tramitar las solicitudes de concesiones correspondientes a la actividad de generación de energía en régimen especial bajo la modalidad de hibridación".

Fundamento y justificación

La Comisión Nacional de Energía (CNE) es una institución del Estado dominicano que tiene como atribución elaborar y coordinar los proyectos de normativa legal y reglamentaria; proponer y adoptar políticas; elaborar planes indicativos para el buen funcionamiento y desarrollo del sector energía, además del mandato de promover la inversión, el desarrollo sostenible, y el uso racional de la energía; asimismo, es responsable de dar seguimiento al cumplimiento de la Ley núm. 57-07 sobre Incentivo al Desarrollo de las Energías Renovables y sus Regímenes Especiales.

La Ley núm. 57-07, se desarrolla sobre el especial interés de fomentar el desarrollo de fuentes de energías renovables, para la consolidación del desarrollo y el crecimiento macroeconómico, así como la estabilidad y seguridad estratégica de la República Dominicana.

La actividad de producción de energía eléctrica tiene la consideración de producción en régimen especial cuando se realiza desde instalaciones cuya potencia instala no supere los límites establecidos en el artículo 5 de la Ley núm. 57-07. Para calificar como receptor de los beneficios e incentivos de dicha ley, el productor independiente, o la empresa interesada, deberá aplicar su solicitud inicial ante la Comisión Nacional de Energía, acompañada de los estudios técnicos y económicos que justifiquen el proyecto.

La naturaleza jurídica de la figura de hibridación con energías renovables en régimen especial del Sistema Eléctrico Nacional Interconectado (SENI), se contempla en el artículo 89, del reglamento de aplicación de la Ley núm. 57-07 permitiendo la posibilidad de utilizar diferentes tipos de energías renovables como fuentes de energía primaria.

En el artículo 3 de la Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, encontramos los siguientes principios: principio de servicio objetivo a las personas, principio de racionalidad, principio de eficacia, principio seguridad jurídica, principio de ejercicio normativo del poder y principio de confianza legítima.

Mediante reunión Directorio de la Comisión Nacional de Energía (CNE), de fecha 02 del mes de junio del 2021, fue aprobada a unanimidad de votos, la realización de un instructivo que paute las condiciones particulares para tramitar las solicitudes de concesiones correspondientes a las actividades de generación de energía eléctrica en régimen especial bajo la modalidad de hibridación.

Objeto de la resolución

El ordenamiento tiene como objetivo enlazar las prerrogativas contenidas en el artículo 89 y siguientes del Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 57-07 sobre Incentivo al Desarrollo de Fuentes Renovables de Energía y de sus Regímenes Especiales, conjuntamente con el procedimiento establecido en los artículos 23 y siguientes de concesión provisional, y el artículo 35 y siguientes de concesión definitiva de la misma normativa.

Alcance

La sistematización establecida en la presente resolución está dirigida a los peticionarios o titulares de instalaciones de generación de energía de fuente primaria renovable, que pretendan acceder a la generación de energía eléctrica en régimen especial, con hibridación, atendiendo las características siguientes: (1) peticionarios que pretendan obtener una concesión provisional que les permita realizar las prospecciones y estudios para su posterior concesión definitiva, (2) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables y (3) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables.

Marco Regulatorio

Constitución de la República Dominicana, Ley General de Electricidad núm. 125-01, Reglamento de Aplicación de la Ley General de Electricidad núm. 125-01, Ley núm. 57-07 sobre Incentivo al Desarrollo de Fuentes Renovables de Energía y de sus Regímenes Especiales, Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 57-07, Ley núm. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.

Tratamiento a expedientes de hibridación, según estatus de su trámite

En la categoría de hibridación de energías renovables con requerimiento previo de concesión provisional bajo el título de concesión provisional se encuentran: (1) peticionarios que pretendan alcanzar la concesión provisional para realizar las prospecciones y estudios, para su posterior solicitud de concesión definitiva y (2) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables que, teniendo previamente una concesión definitiva para la ejecución y explotación de instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables. En la categoría de energías renovables sin requerimiento previo de concesión provisional bajo el título de concesión definitiva se encuentran: (3) generadores de energía eléctrica de fuentes primarias renovables.

Tipos de hibridación

1. Energía solar fotovoltaica + Energía eólica
2. Energía solar fotovoltaica + Energía hidráulica
3. Energía hidráulica + Energía eólica
4. Energía termosolar + Energía provenientes de biomasas

Forma de presentación

Los solicitantes deben depositar por ante la Dirección Jurídica de la Comisión Nacional de Energía (CNE), la cantidad de cuatro (4) carpetas de anillos, un (1) original y tres (03) copias, con las dimensiones necesarias para poder incluir en éstas los documentos exigido para cada tipo de tecnología en los artículos 23, 35 y sus siguientes del Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 57-07, atendiendo los siguientes criterios:

1. Los documentos contenidos en las carpetas deben organizarse según el orden, además de estar separados en dos secciones, la sección “A” contentiva de los requisitos legales, y la sección “B” contentiva de los documentos meramente técnicos;
2. Las carpetas deben contener un índice de documentos, que igualmente se corresponda con el orden en que deben ser presentados;
3. Los documentos deben estar individualizados por separadores e insertados en protectores de página;
4. Adicionalmente se debe presentar en cualquier dispositivo de almacenamiento USB toda la documentación contenida en el expediente físico, pudiendo ser en un solo archivo PDF, en el orden ya señalado.

Tramitación

Acorde al artículo 16 de la Ley núm. 57-07, el productor independiente, o la empresa interesada, deberá aplicar su solicitud ante la Comisión Nacional de Energía (CNE). A los fines de esta disposición y el presente reglamento, los interesados deberán optar por una concesión provisional o una concesión definitiva, según corresponda de la forma siguiente:

1. Los interesados en desarrollar nuevos proyectos de generación de energía eléctrica renovable en régimen especial bajo la modalidad de hibridación, deberán solicitar por ante la Comisión Nacional de Energía la concesión provisional que les permita ejecutar y explotar las instalaciones de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de hibridación renovable.
2. Los concesionarios que, contando con una concesión provisional ya otorgada, deseen cambiar a la modalidad de hibridación deberán optar por la modificación de su concesión provisional, debiendo tomar en consideración siempre que el plazo de vigencia de la misma le permita concluir con los estudios pertinentes para ambas producciones. Cuando el cambio involucre la adición de una nueva área al polígono concesionado, debe optarse por la renuncia de la concesión otorgada y el sometimiento de una nueva concesión provisional.
3. Los concesionarios que previamente cuenten con concesión definitiva para la ejecución y explotación de instalaciones de generación de energía eléctrica renovable en régimen especial, y tengan la intención de adicionar otro(s) sistema (s) de generación bajo la modalidad de hibridación renovable, teniendo la necesidad de modificar el emplazamiento previamente concesionado, deberán obtener una concesión provisional para el nuevo emplazamiento, y posteriormente una concesión definitiva para la modificación sustancial de la concesión vigente.
4. Los concesionarios que previamente cuenten con concesión definitiva para la ejecución y explotación de instalaciones de generación de energía eléctrica renovable en régimen especial, y tengan la intención de adicionar otro(s) sistema(s) de generación bajo la modalidad de hibridación renovable, sin la necesidad de modificar el emplazamiento previamente concesionado, podrán directamente solicitar la modificación de la concesión vigente siguiendo el trámite de una concesión definitiva para adicionar la(s) nueva(s) tecnología(s), excluyendo únicamente el requisito de presentación de concesión provisional previa.

La buena fe, como parte de los principios generales del Derecho, no es más que el estado mental de honradez o rectitud en la conducta; su origen se encuentra en el Derecho Romano como fides o bona fides, es decir, se trata de un concepto que evoca lealtad y confianza, es simplemente, hacer o ejecutar aquello que había sido asumido como un compromiso.

En principio, la buena fe había sido concebida como parte de los valores que intervienen en las relaciones privadas. Este concepto ha sido transmitido a los vínculos en los que participa la Administración pública, caracterizándose como el principio de confianza legítima. De este modo, el principio de buena fe ha sido descrito por el Tribunal Constitucional colombiano al momento de aplicarlo a la resolución de diferendos de orden administrativo, indicando que el principio de buena fe:

“(…) permite a las partes presumir la seriedad en los actos de los demás, dota de un determinado nivel de estabilidad al tránsito jurídico, y obliga a las autoridades a mantener un alto grado de coherencia en su proceder a través del tiempo” [1].

La coherencia en las actuaciones de la Administración pública es el elemento que aporta estabilidad a los negocios administrativos. ¿Es realmente sostenible para la Administración pública respetar en todos los casos el principio de confianza legítima? ¿No tiene la Administración la posibilidad de variar su criterio? ¿Qué ocurre cuando la Administración no anticipa de manera precisa y clara su voluntad y, de golpe y porrazo, varía su criterio, incumpliendo y afectando a los demás sujetos que intervienen en la relación?

Los principios de buena fe y de confianza legítima están conectados con el de seguridad jurídica, que rige la actividad de la Administración del Estado, de manera que puedan cuidarse o protegerse las relaciones entre el Estado y los particulares [2]. En ese sentido, la vulneración de lo que se ha prometido no tiene la misma repercusión en el área privada que en la pública. Cuando la Administración pública incumple, los efectos siempre son de mayor alcance, pues, la buena fe en esos casos depende de diversas voluntades; contrario a lo que ocurre ante el incumplimiento de un particular en las relaciones de naturaleza privada.

La confianza legítima, entonces, trata “(l)a expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación” [3]. En los casos en los que la Administración adopte criterios distintos a sus actuaciones previas podrá verificarse una vulneración al principio de confianza legítima, pues “(…) cuando se alude a la conducta que fomenta la expectativa, la misma no está constituida tan solo de actuaciones, sino que también se conforma con abstenciones y manifestaciones denegatorias u omisiones voluntarias (…)” [4].

La República Dominicana ha adoptado el principio de confianza legítima como parte del proceso de inclusión en el orden constitucional de los principios que, a modo general, rigen la Administración pública. En ese sentido, mediante el artículo 138 de la Constitución dominicana se establece lo siguiente:

“La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado (…)”.

El constituyente, a través del artículo indicado, prefirió plasmar algunos principios clásicos que procuran asegurar un funcionamiento y una organización óptima de las administraciones públicas. Si bien no se encuentra expresamente tratado el principio de confianza legítima en la Constitución dominicana, la profesora Eloísa Carbonell Porras indica que:

“En todo caso, debe tenerse presente que unos y otros están estrechamente relacionados entre sí y todos ellos en su conjunto contribuyen a una gestión pública de calidad. Con este alcance cabe recordar ahora los principios inspiradores de una gestión pública de calidad que, según la Carta Iberoamericana de Calidad de la Gestión Pública, son los de servicio público, legitimidad democrática, transparencia y participación ciudadana, legalidad, coordinación y cooperación, ética pública, acceso universal, continuidad en la prestación de los servicios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, economía, responsabilización, y de evaluación permanente y mejora continua” [5].

Ahora bien, el legislador dominicano, al momento de crear la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, ha establecido de manera expresa el principio de confianza legítima; describiéndolo mediante el numeral 15 del Artículo 3, de la manera siguiente:

“Principio de confianza legítima: En cuya virtud la actuación administrativa será respetuosa con las expectativas que razonablemente haya generado la propia Administración en el pasado”.

La descripción hecha por el legislador dominicano es evidentemente breve, pudiendo percibirse la misma como insuficiente. Sin embargo, el principio de confianza legítima, de esta manera plasmado, otorga a los particulares la seguridad jurídica anhelada en toda relación en la que se encuentre vinculada la Administración pública.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que el principio de confianza legítima comporta un deber de coherencia y previsibilidad de las actuaciones administrativas, lo cual genera expectativas en los particulares que mantienen relaciones con la Administración pública. Son esas expectativas las que imponen a la Administración ciertos límites en sus actuaciones, pues, ante cualquier variación hecha por la Administración de los supuestos acordados entre las partes, esta deberá responder frente al particular, en la medida que se analizará más adelante.

Utilizando como justificación la preservación del interés general, la Administración pública tendrá siempre la posibilidad de variar las condiciones bajo las cuales concibió su relación con los particulares. Las consecuencias son múltiples, sin embargo, casi siempre estarán dirigidas a lograr la restitución de las condiciones primarias o a obtener una indemnización que el particular entienda como justa, dependiendo la magnitud del resarcimiento, en gran medida, del derecho nacional.

Para lograr el resarcimiento del que se trata, es prudente verificar ciertas condiciones que la doctrina ha dispuesto y parecen ser de fácil aplicabilidad, a saber:

1. El acto administrativo debe ser firme, de manera tal que provoque en el particular la confianza legítima que alega vulnerada;

2. El administrado reclamante debe haber cumplido con sus obligaciones; y

3. La vulneración del principio debe generar perjuicios, que el particular no está obligado a soportar.

El daño que se cause debe ser efectivo, no puede, bajo ningún concepto, ser hipotético, pues, mal pudiera el Estado resarcir daños potenciales o eventuales. Las obligaciones naturales pueden surgir de la buena fe, sin embargo, no pueden surgir obligaciones naturales de la confianza legítima, es decir, no puede hablarse de derechos adquiridos que den lugar a resarcimiento donde solo se ha verificado un estatuto, pues, las reparaciones de daños solo pueden verificarse cuando se trata de una obligación no estatutaria como, por ejemplo, el derecho de propiedad o las obligaciones contractuales.

Evaluar la capacidad de resarcimiento del Estado ante la vulneración del principio de confianza legítima sería importante. Cada Estado, haciendo un ejercicio consciente de sus condiciones, puede determinar expresamente si en estos casos su obligación de indemnización solo alcanza el lucro cesante, el daño emergente o ambos a la vez.

Si tomamos como ejemplo la Administración pública dominicana, tendríamos en frente una administración débil en términos institucionales, cuyos criterios serán siempre variables, considerando la realidad política y el manejo de la cosa pública. ¿Puede el Estado dominicano responder ante las víctimas por daño emergente y lucro cesante a la vez? La respuesta es contundente: no.

El daño emergente parecería ser la corriente más adecuada, por cuanto, la Administración pública estaría obligada a responder solo por el valor de lo que se ha dañado. Sin embargo, enfrentar el lucro cesante, sujeto a las proyecciones que haga el administrado de lo que ha dejado de percibir con el daño causado, sería arrastrar a la Administración hacia el precipicio económico. Obligar a la Administración pública a responder por ambas obligaciones sería insostenible.

En definitiva, la gobernabilidad, concebida como un estilo de gobierno que promueve la cooperación y la coordinación social, va de la mano con la facultad de la Administración pública de realizar cambios en sus criterios. Si la Administración no pudiera variar su manera de percibir y manejar los asuntos que le competen estaría condenando a sus administrados al atraso. No obstante, injusto sería que en búsqueda del desarrollo del criterio de gobernabilidad, la Administración olvide su función principal: el bienestar de los ciudadanos; razón por la cual debe hacerse un ejercicio consciente del principio analizado, en tanto contribuye a la seguridad jurídica.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial. Año 20. Número 356. Septiembre 2016.

Referencias bibliográficas:

[1] Corte Constitucional de Colombia, Sala Novena, sentencia T-180 A. 2010, del 16 de marzo de 2010.

[2] Federico Castillo Blanco, La protección de la confianza en el Derecho Administrativo, Madrid, España, Marcial Pons Editores, 1998, pp. 273-274.

[3] Corte Constitucional de Colombia, Sala Octava, sentencia T-308. 2011, del 28 de abril de 2011.

[4] Hildegard Rondón de Sansó, El principio de Confianza Legítima o Expectativa Plausible en el Derecho Venezolano, Caracas, Venezuela, 2002, p. 3.

[5] Eloísa Carbonell Porras, La Administración Pública, los servicios públicos y la función pública. Comentarios a la Constitución de la República Dominicana, Editora La Ley España, 2012, p.792.