La parasubordinación: figura laboral que no acaba de ser reconocida
Cualquiera podría preguntarse de qué se trata. Es cierto que en la actualidad los procesos productivos han evolucionado considerablemente gracias al avance de la tecnología y a las nuevas políticas corporativas que buscan una mayor eficiencia y productividad. Esto ha dado lugar a modelos novedosos de empleo que se adaptan a las nuevas necesidades y formas de trabajo. Por ejemplo, el teletrabajo o trabajo a distancia se ha convertido en una opción cada vez más común, permitiendo a los trabajadores realizar sus tareas desde cualquier lugar del mundo y a las empresas ahorrar en costos de infraestructura y equipamiento. Además, los trabajos freelance o por proyectos también han ido en aumento, permitiendo a los trabajadores tener más flexibilidad y variedad en su trabajo, y a las empresas tener un mayor control de costos y recursos.
Asimismo, la economía colaborativa ha dado lugar a nuevas formas de empleo, como el trabajo en plataformas digitales o la economía del sharing, donde los trabajadores prestan sus servicios de forma temporal y bajo demanda, permitiendo a las empresas satisfacer las necesidades de sus clientes de manera ágil y eficiente.
En definitiva, la evolución de los procesos productivos ha dado lugar a modelos de empleo más novedosos y adaptados a las necesidades actuales, permitiendo a los trabajadores tener más flexibilidad y a las empresas ser más eficientes y productivas. Siendo así, estos procesos han dado paso al modelo de la parasubordinación, que no es más que la regulación del entorno laboral de los trabajadores autónomos, que aunque tienen independencia funcional en la prestación del servicio, están en dependencia económica de su cliente, creando una relación de “pseudosubordinación”, ya que no pueden dejar a su cliente habitual por completo por temor a perder los ingresos provenientes de él.
Aunque el derecho laboral ha centrado su estudio en el trabajo asalariado o por cuenta ajena, como advertimos precedentemente, la evolución de la sociedad y las nuevas tendencias han dado lugar a nuevas modalidades de servicio que no se ajustan a esta categorización. En consecuencia, se afirma que la dicotomía tradicional entre trabajo subordinado protegido y trabajo autónomo desprotegido no es adecuada para comprender la compleja y diversa realidad laboral actual, en la que las demandas de protección no se limitan a un solo colectivo [1].
Es por ello, que la figura de la parasubordinación vino a abordar estas nuevas situaciones en las que los trabajadores, aunque son completamente autónomos, dependen económicamente de uno de sus clientes. Esta dependencia los coloca en una posición de desventaja respecto a los clientes, ya que no llegan a tener una subordinación jurídica clara.
Actualmente, en la República Dominicana no existe una regulación específica de la parasubordinación, ya que aún prevalece una concepción vertical del derecho, según la cual solo se brinda protección a los trabajadores que cumplen con los requisitos de subordinación, salario o prestación de servicio. Cualquier otro tipo de servicio personal que no cumpla con estas condiciones se rige por las disposiciones del derecho común.
En este sentido, es importante destacar que la figura de la parasubordinación debe contemplar algunas características esenciales. En primer lugar, se debe reconocer la existencia de una relación de dependencia económica del prestador de servicios hacia su cliente. En segundo lugar, esta dependencia económica debe afectar significativamente la libertad de actuación del prestador de servicios, impidiéndole trabajar para otros clientes o dejar de prestar el servicio al cliente principal. Además, la figura de la parasubordinación debe reconocer que el prestador de servicios no tiene un control completo sobre la forma y el modo en que se realiza el trabajo, lo que puede generar una situación de vulnerabilidad en cuanto a la seguridad y la salud en el trabajo.
En resumen, la figura de la parasubordinación da reconocimiento a una relación de dependencia económica que afecta la libertad de actuación y control del prestador de servicios sobre la forma y el modo en que se realiza el trabajo, y por tanto genera una situación de vulnerabilidad.
Efectivamente, en la figura de la parasubordinación o Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE) no estamos hablando de una relación laboral de subordinación en la que el trabajador se encuentra bajo las órdenes y la dirección del empleador, sino de una relación contractual entre un proveedor y su cliente.
En este sentido, es importante destacar, que la figura de la parasubordinación o TRADE se diferencia del trabajo por cuenta ajena o subordinado, ya que en este último caso, el trabajador está subordinado a las órdenes y la dirección del empleador y tiene una dependencia económica del salario que recibe, mientras que en la parasubordinación o TRADE, el prestador de servicios tiene cierta autonomía en la prestación del servicio, pero presenta una dependencia económica significativa del cliente principal.
Por esta razón, la terminología utilizada en la legislación, como en el caso de la Ley 20/2007 sobre trabajadores autónomos en España, se refiere al cliente en lugar de empleador, ya que se trata de una relación comercial entre dos partes en la que el prestador de servicios es un trabajador autónomo económicamente dependiente del cliente.
En este punto es preciso aclarar, que el autónomo dependiente en principio se aleja de la figura del comerciante [2] y que la parasubordinación no se puede confundir con otras figuras, como el trabajo por cuenta propia o el trabajo autónomo. En el caso del trabajo por cuenta propia, el trabajador tiene total autonomía en la organización de su trabajo y no está sometido a un cliente en particular, sino que busca y establece relaciones comerciales con distintos clientes. En cambio, en la parasubordinación, el trabajador depende económicamente de un cliente en particular y su actividad está dirigida principalmente hacia dicho cliente. Por tanto, es necesario establecer una regulación específica para la figura de la parasubordinación y no condicionarla a los artículos 632 y 633 del Código de Comercio, ya que no se trata de la compra y venta de mercancías ni de la prestación de servicios comerciales en sí mismos, sino de una relación entre un trabajador autónomo y un cliente que presenta una dependencia económica, cuya legislación deberá garantizar la protección de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, equilibrando la relación entre estos y sus clientes, evitando situaciones de abuso o explotación y promoviendo una justa retribución por los servicios prestados. De esta forma, la parasubordinación se trata de una relación que no es ni civil ni comercial, que tiene características propias que deben ser reguladas de manera específica para evitar situaciones de abuso o explotación por parte de sus clientes.
Para que la parasubordinación sea válida y produzca efectos legales perseguibles tienen que darse los elementos constitutivos de dicha figura, así tenemos que debe existir una relación de colaboración coordinada. Esto implica, que entre el trabajador autónomo y su cliente debe existir una cooperación mutua y un acuerdo común en cuanto a la forma en que se prestará el servicio y se cumplirán las obligaciones contractuales. Un segundo elemento esencial es que la relación debe ser continua, lo que significa que el trabajador autónomo presta sus servicios de manera frecuente y regular, y que su dependencia económica se deriva de la continuidad de dicha prestación de servicios. Como tercer elemento constitutivo está el carácter personal de la relación, esta debe tener un carácter prevalentemente personal, lo que significa que el trabajador autónomo presta sus servicios de manera personal, sin que pueda delegar su trabajo a terceros sin el consentimiento expreso del cliente, es decir, el servicio que se presta depende en gran medida de las habilidades y conocimientos del trabajador autónomo, y no se puede sustituir fácilmente por otro prestador de servicios.
Una vez identificados los elementos que determinan la parasubordinación, debemos definir las condiciones adicionales que deben darse para catalogar a un trabajador independiente como parasubordinado. La primera de las condiciones es que la contratación de este trabajador deber ser por cuenta propia. En la relación parasubordinada, el prestador de servicios inicia como un trabajador autónomo e independiente, pero con el tiempo y la continuidad de su dependencia económica a un cliente en particular, puede pasar a ser considerado como un parasubordinado. Es decir, la relación de colaboración coordinada, continuada y de carácter prevalentemente personal se va configurando a medida que el prestador de servicios va desarrollando una dependencia económica hacia el cliente. Por lo tanto, es importante tener en cuenta que esta característica no es estática, sino que puede evolucionar a lo largo del tiempo.
Determinada la primera condición, debemos tener en cuenta también, que la relación contractual debe ser coordinada, término que puede resultar ambiguo, sin embargo, en la parasubordinación, esta coordinación adquiere una dimensión particular dado que se trata de una relación contractual entre un prestador de servicios y su cliente, en la que el primero se encuentra en una situación de dependencia económica con respecto al segundo. En este sentido, la coordinación se refiere a la necesidad de que el prestador de servicios tenga que seguir ciertas instrucciones o pautas establecidas por el cliente para llevar a cabo su trabajo. Esto se debe, a que el prestador de servicios depende económicamente del cliente, por lo tanto, necesita mantener una buena relación comercial con él para asegurarse de continuar recibiendo trabajos.
Asimismo, es importante tener en cuenta que esta coordinación no se refiere a una subordinación laboral, ya que el prestador de servicios sigue siendo autónomo en cuanto a la organización y la gestión de su trabajo. En la parasubordinación, el prestador de servicios tiene cierta libertad para organizar su trabajo, pero debe seguir ciertas directrices o pautas del cliente. Por lo tanto, la coordinación en la relación contractual en la parasubordinación se refiere a la necesidad de que el prestador de servicios siga ciertas instrucciones o pautas establecidas por el cliente, sin que esto implique una subordinación laboral completa.
En otras palabras, la coordinación se refiere a la existencia de un acuerdo entre el prestador de servicio y su cliente en cuanto a las tareas y actividades que deben llevarse a cabo. La labor del trabajador autónomo dependiente se encuentra conectada con los intereses del cliente, quien tiene un interés en que se lleve a cabo la actividad en cuestión. De esta manera, la coordinación implica una colaboración y una conexión entre las partes involucradas en la relación contractual [3].
No obstante la colaboración y coordinación, esta relación debe ser esencialmente duradera en el tiempo o continua para que pueda determinarse como parasubordinación, lo que significa que las relaciones que son puramente comerciales o civiles y esporádicas no pueden ser consideradas como parasubordinación. La continuidad de la relación ayuda a determinar si existe o no una dependencia económica, que es una característica distintiva de los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE). Por lo tanto, la dependencia económica solo puede existir si hay una actividad continua con el cliente a través de una relación continuada en el tiempo, en la que el trabajador autónomo dependiente realiza su actividad económica de forma habitual y con cierta regularidad para el mismo cliente o clientes.
En ese orden, nos referimos a la dependencia económica como otra de las características que se manifiesta cuando el TRADE realiza su actividad productiva de manera habitual y continua para un cliente o clientes específicos, y su ingreso económico depende en gran medida de estas relaciones comerciales continuadas. Por lo tanto, la continuidad en la relación comercial es crucial para determinar si existe o no una relación parasubordinada, ya que permite evaluar el grado de dependencia económica del TRADE y la subordinación implícita que puede existir en dicha relación comercial [4].
Otro punto importante es que la relación debe tener un carácter prevalentemente personal, el trabajador autónomo económicamente dependiente sea quien realice el servicio personalmente. Es decir, la prestación de servicios debe ser principalmente realizada por el TRADE, sin que existan otros trabajadores bajo su supervisión o dirección, para que se pueda considerar la relación como parasubordinación. En la regulación de ciertos países, se requiere que el TRADE no tenga empleados bajo su supervisión, con el fin de delimitar esta figura para aquellos que tienen una verdadera dependencia económica de sus clientes. Esto asegura que el TRADE sea quien desempeña la actividad productiva y que su ingreso dependa de su propia capacidad y esfuerzo, lo que es indicativo de una verdadera dependencia económica del cliente.
Por último, pero igualmente relevante, se encuentra la necesidad de que el trabajador autónomo económicamente dependiente reciba una remuneración adecuada en función de la actividad realizada y asuma el riesgo de la misma. La diferencia fundamental entre un TRADE y un trabajador por cuenta ajena radica en el elemento de riesgo, ya que “la dependencia económica es una manifestación del riesgo que asume el trabajador autónomo económicamente dependiente, que se manifiesta en la asunción de la inversión y de los gastos necesarios para la prestación del servicio y en la posibilidad de obtener beneficios o sufrir pérdidas en el ejercicio de su actividad económica” [5]. Por lo tanto, la remuneración que recibe el TRADE debe ser proporcional a su actividad y a los gastos necesarios para llevarla a cabo, y además, este asumir el riesgo empresarial de su actividad productiva. Esto lo diferencia de un trabajador por cuenta ajena, que recibe una remuneración fija y no asume el riesgo empresarial de su actividad laboral.
Una vez visto lo que define a un trabajador autónomo económicamente dependiente, también llamado parasubordinado o TRADE, debemos establecer cuál es la utilidad de esta figura. Efectivamente, la figura de la parasubordinación surge para proteger a aquellos trabajadores que, aunque no pueden ser considerados como empleados subordinados, tienen una dependencia económica significativa de un cliente o empresa en particular.
En este sentido, la lista de trabajadores que podrían beneficiarse de la parasubordinación puede variar en función del país o región en que se aplique, pero en general incluye a aquellos trabajadores que prestan servicios de manera autónoma y dependen económicamente de un cliente o empresa en particular, como los asesores inmobiliarios, analistas de sistemas informáticos, fotógrafos freelance, vigilantes concertados de aparcamiento, franquiciados, agentes y subagentes de seguros, transportistas y repartidores, encuestadores, guías o informadores turísticos, personal de limpieza, modelos publicitarios y de bellas artes, colaboradores de prensa y reporteros gráficos, monitores deportivos y algunos casos de teletrabajo.
En resumen, la parasubordinación busca proteger a aquellos trabajadores autónomos, que aunque no tienen una relación laboral subordinada con sus clientes, tienen una dependencia económica significativa de ellos y, por lo tanto, requieren de cierta protección legal para garantizar sus derechos laborales. Así es, la parasubordinación no es un concepto teórico que carece de aplicación práctica, sino que se aplica a diversos trabajadores autónomos que, por su dependencia económica de un cliente o empresa en particular, pueden ser considerados como parasubordinados.
Esto significa, que aunque no tienen una relación laboral subordinada con sus clientes, están en una posición de dependencia económica significativa y, por lo tanto, necesitan de cierta protección legal para garantizar sus derechos laborales. Al reconocer la existencia de la parasubordinación, se pueden establecer ciertas medidas de protección y beneficios para estos trabajadores, como la posibilidad de establecer un salario mínimo o una jornada laboral máxima, recibir indemnizaciones por despido, contar con vacaciones pagadas, entre otros.
En definitiva, la parasubordinación es una figura que tiene una aplicación práctica en la vida diaria, ya que permite proteger a aquellos trabajadores autónomos que, pese a no ser subordinados, tienen una dependencia económica significativa de sus clientes o empresas y, por lo tanto, requieren de ciertas medidas de protección para garantizar sus derechos laborales y mejorar sus condiciones de vida.
En definitiva, la parasubordinación es una figura que tiene una aplicación práctica en la vida diaria al encontrarse cada vez más presente en la evolución de los procesos productivos, por lo que requiere de manera urgente que se inicie un debate en torno a esta que involucre a todos los actores necesarios y consecuentemente origine su reconocimiento y regulación.
Fuentes bibliográficas:
[1] MARTÍNEZ BARROSO, María de los Reyes. El trabajo autónomo económicamente dependiente. Reflexiones a raíz del Proyecto de ley del Estatuto de trabajo autónomo. España: AFDUDC, No. 11, 2007, p. 457. ISSN-e 2530-6324.
[2] CALVO GALLEGO, Francisco Javier. Los Trabajadores Autónomos Dependientes: Una Primera Aproximación. Unirioja.es [en línea], núm. 81, 2005, pp. 41-78. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1395130.pdf [consulta: 15 febrero 2023].
[3] CAAMAÑO ROJO, Eduardo. La Parasubordinación o Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente. El Empleo en las Fronteras del Derecho del Trabajo. Revista Laboral Chilena [en línea], 2004-2005, p. 17. Disponible en: https://docplayer.es/32904543-La-parasubordinacion-o-trabajo-autonomo-economicamente-dependiente-el-empleo-en-las-fronteras-del-derecho-del-trabajo.html [consulta: 15 febrero 2023].
[4] GALIANA MORENO, Jesús M. El Trabajador Autónomo Dependiente dos años después de la aprobación del Estatuto del Trabajador Autónomo. Aportaciones prácticas del RD197/2009 que desarrolla la Ley 20/2007. Op. cit., p. 300.
[5] Ibid.
Responsabilidad Penal de la empresa y el Proyecto de Código Penal
La criminalidad de la actual sociedad posindustrial tiene rasgos característicos que en más de una ocasión y sobre más de un factor ha generado importantes cambios de paradigmas. Uno de estos ha sido que, en importantes conductas delictivas, se ha desplazado del epicentro criminológico a la persona física y se ha posicionado a la empresa –persona jurídica–. Esto quiere decir que, para la realización de ciertos delitos, principalmente aquellos de carácter económico y ambientales, con cada vez mayor frecuencia se denota la protagónica participación del ente empresarial, es decir, de la empresa como ente jurídico-organizado.
Este nuevo tipo de sociedad se caracteriza por el consumismo, la industrialización y la transnacionalidad, que han sido elementos esenciales en la transformación de la concepción de la criminalidad violenta clásica –o la tradicional forma de delincuencia–, y ha hecho surgir una nueva forma de lo delictivo basada en un carácter económico, financiero, empresarial, organizado y transnacional que ha llevado a que la mayoría de los delitos de orden económico sean cometidos a través de la estructura empresarial [1].
Se ha comprobado que la criminalidad de la empresa o corporate criminality, viene dada por dos grandes razones: (1) la creación sistemática de riesgos concretos a esferas socialmente esenciales a través de la explotación de la actividad comercial; y, (2) factores criminógenos propios que se dan dentro del seno empresarial y que promueven en sus miembros la comisión de conductas penalmente ilícitas.
En relación con la primera causal, se entiende que, los grandes riesgos para ciertas esferas esenciales para el mantenimiento del orden social se manifiestan a través de las empresas, es decir, la empresa de hoy se ha transformado en una herramienta de crecimiento económico indiscutible, pero también trae consigo la creación constante de altos riesgos. Por ello, y con marcada razón se dice que, se vive en la denominada sociedad del riesgo.
Este concepto originado y ampliamente definido por Ulrich Beck, en su obra del mismo nombre, expone que en este nuevo tipo social: “(…) la modernidad avanzada, la producción social de riquezas va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos” [2].
Una única sociedad comercial, nacional o multinacional, genera los riesgos que una persona física, por sí sola, no lograría alcanzar en toda una vida. A causa de ello, los niveles de peligrosidad que hoy exhibe la persona jurídica son, en comparación con la persona física, mucho más altos. Cabe la pregunta: ¿hacia qué está dirigida esa peligrosidad? Y la respuesta es tan diversa como los riesgos mismos. Los riesgos de la actividad empresarial posindustrial permean cada espacio de la sociedad.
Como muestra de ello, actualmente se disfruta de una producción industrializada de alimentos que garantiza una oferta más extensa y variada, pero también, se tiene que ello arrastra un naciente abanico de riesgos a la salud; generados, en parte, por los químicos utilizados para el cultivo y conservación de aquellos. Del mismo modo, se vive en la era de la información que brinda un acceso ilimitado de datos y vías de comunicación a través de las más modernas tecnologías, contexto que por igual lleva al afecto nuevos riesgos concretos a la intimidad de las personas en el ciberespacio. También hay supuestos, que se expanden a la vida o la integridad física y, por igual, otros que se alzan sobre el sistema financiero, laboral o la economía en sentido amplio. Es decir, existe una pluriofensividad de espacios ahora esenciales para la sociedad, en general, y la persona física, en particular.
Lo anterior ha generado una nueva demanda de seguridad. El Estado se ve ineficiente para prevenir o mitigar estos riesgos empresariales, por ende, desde un punto de vista de eficacia político-criminal esta nueva demanda de seguridad debe ir dirigida a la propia empresa. Con otras palabras, la empresa debe posicionarse a la par de Estado en la tarea de prevención y control de los riesgos que conllevan su actividad económica, estableciendo una distribución de responsabilidades entre ambos entes para mitigar lo más posible aquellas conductas omisivas de los agentes empresariales que contribuyan a la aparición de los peligros concretos a las esferas socialmente esenciales que pueden verse afectadas por la explotación del objeto social.
Con el interés de crear un escenario de mejor delimitación del punto tratado, se debe puntualizar que no todo riesgo compone un escenario intolerable y reprochable a la empresa. Es decir, al sustantivo de actividad empresarial se le adhiere, inseparablemente, el adjetivo de riesgo. En la minería siempre existe un impacto ambiental, por su simple instalación, y el riesgo al ambiente persiste producto de la explotación minera. Si el riesgo de impacto negativo es controlado, se sitúa dentro de lo socialmente tolerable, se entiende que los beneficios de la explotación para la sociedad son mayores al riesgo, y hasta aquí iría sin mayores problemas. En contrapartida, el riesgo socialmente insoportable sería el riesgo inherente no controlado.
Aquí se deben hacer varias precisiones. El riesgo inherente se define como aquel que es intrínseco a la naturaleza propia de la actividad empresarial, si a este se le aplican medidas de control (destinadas a eliminarlo o atenuarlo), queda el denominado riesgo residual [3]. Este último, sería el riesgo controlado y, al contrario, a falta de medidas de control se estaría ante un riesgo inherente no controlado. Con otras palabras, la empresa o persona jurídica que adopta una cultura de riesgo [4] cuyo fin radica en la mitigación del riesgo inherente a la actividad empresarial transforma este último en un riesgo residual, en un riesgo controlado y, por consecuencia, en socialmente tolerable.
De tal forma, el riesgo inherente no controlado conformaría la conducta socialmente reprochable a la empresa. Este tipo de riesgo constituiría una especie de tipo penal de peligro imputable directamente a la empresa, pues, se estaría generando un estado de peligrosidad sobre factores primordiales de la sociedad (el sector financiero, el ambiente, la salud pública, entre otros), que daría relevancia penal a la conducta empresarial, en cuanto se comprueben que no se han tomado todas las medidas necesarias para el control y atenuación de los riesgos.
Por otro lado, dentro de la empresa se suele fertilizar el terreno para la aparición de factores criminógenos propios, es decir, situaciones particulares que dentro de la estructura empresarial propician la aparición de conductas delictivas por parte de sus miembros. Estos afloran, primordialmente, en empresas que carecen de una cultura empresarial ética, consistente en un ethos ético corporativo; concepto que nutre no la forma de pensamiento, sino, la forma de acción, del actuar de la propia empresa. Como muestra, podemos tomar aquellas compañías con una cultura interna orientada a un management by results –manejo por resultados–, que suele generar una atmósfera de altísima competitividad que, más pronto que tarde, ocasiona conductas a lo menos antiéticas en procura de obtener el lucro deseado o la ventaja esperada.
Esta mala cultura empresarial viene dada por la presencia de un espíritu corporativo nutrido del lucro por el lucro en sí mismo, que omite la obligación de un comportamiento ético o normativamente correcto. Pues, al final, lo que importa es el resultado, centrado en el beneficio colectivo y particular. Cuando el nivel de competencia es excesivamente alto y exigente, se puede esperar que, los agentes que componen el colectivo pronto buscarán formas más fáciles y/o expeditas para alcanzar la meta. El problema en esto es que muchas veces, ese how to do –forma de hacer– más cómodo y apresurado, suele acarrear conductas que, como se ha venido advirtiendo, serían antiéticas y/o antijurídicas.
Otro punto que orienta el camino hacia la responsabilidad penal de la empresa es, precisamente, la falta de un ethos ético corporativo. Si en la primera causa, previamente referida, se indicó que la conducta criminal corporativa yace, en parte, en el manejo deficiente del riesgo inherente no controlado nacido de la propia actividad empresarial, que da como resultado el hecho delictivo; aquí, se trataría el cómo la acción injusta viene como secuela de una interrelación desviada de los agentes con la forma de explotación del objeto social. En otras palabras, la peligrosidad empresarial, que provoca la corporate criminality –delincuencia corporativa–, se centra en la forma de llevar a cabo los objetivos de crecimiento de la persona jurídica con desatención de los preceptos éticos y normativos.
De lo previamente tratado se ha establecido el fundamento mediante la sociología y la psicología aplicada a las organizaciones. Determinándose la existencia de un comportamiento agrupacional y que se diferencia claramente del de sus componentes o miembros, dando al traste con la necesidad de un tratamiento diferenciado [5]. Este nuevo tipo de comportamiento nace, precisamente, en los adentros de las organizaciones que se han complejizado, despersonalizado e institucionalizado, y que por ende tienen una vida independiente a la de sus miembros [6].
Fruto de todo ello, desemboca la idea de que en la propia persona jurídica existe una cultura empresarial, definida como ese conjunto de directrices, valores y formas de pensar que determinan el comportamiento, el posicionamiento de todos los miembros en los distintos niveles de la organización empresarial, el estilo de la dirección, la asignación de los recursos, la forma de organización de la empresa, e igualmente, la propia imagen de esta [7]. Dependiendo de cómo esta se presente, se podrá hablar si en la empresa surgen o no factores criminógenos que propiciarán la puesta en escena de la* corporate criminality* o criminalidad corporativa. Pudiendo denominarse como un determinismo estructural, basado en una causalidad –causa/consecuencia– entre los referidos conceptos, en la medida en que el modus operandi del primero influye en la aparición del segundo.
El determinismo estructural resultará desviado cuando no existe una ética corporativa que permee la cultura empresarial. Este ethos ético corporativo conllevaría al buen hacer de la empresa, apegada a presupuestos que obliguen al “comportamiento –empresarial– en un solo sentido, lo correcto” [8]. De esta manera la empresa desarrollaría a lo interno una dualidad preventiva importante, un business ethics –ética de los negocios– que garantizaría un adecuado proceder en los negocios y, por otro lado, un respeto al Derecho, traducido en una obediencia de la normativa que le es aplicable en consonancia de su objeto social.
De tal forma, la responsabilidad penal de la empresa tiene como objetivos de política criminal, prima fase, lograr una cultura de prevención a través de un mejor grado de concientización sobre el fenómeno criminal en el seno empresarial: buena cultura corporativa; y, segundo, distribuir responsabilidades de prevención, colocando a la empresa al lado del Estado en la lucha contra la propia delincuencia empresarial: global governance. Estas exigencias u objetivos se encuentran tácita y expresamente expresados en instrumentos internacionales, tales como la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, de la Organización de las Naciones Unidos (ONU) de 2004, y la “Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales”, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), adoptada por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997.
Ahora bien, en el caso dominicano, los supuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas –que, evidentemente incluyen a las empresas–, se establecen en las disposiciones de los artículos del 7 al 12. El hecho gatillador de la responsabilidad penal de la empresa, acorde con este cuerpo normativo, será la acción u omisión de uno de sus administradores o representantes y que se subsuma a un delito. El gran problema de esta propuesta y que resta toda eficacia de política-criminal es que obvia toda herramienta legislativa para motivar a las empresas a adoptar un modelo de global governance, es decir, de control de riesgos y de una cultura interna ética y de cumplimiento al Derecho.
El Proyecto de Código Penal falla a la hora de entablar en sus disposiciones instrumentos de compromiso con la evitación y prevención de todos los riesgos penales propios de la actividad empresarial posindustrial y de las complejas estructuras sociales que puedan dar vida al determinismo estructural desviado. La omisión se da al desatender sus normas el carácter ex ante –actuar antes– y ser de aplicación ex post –actuar después–, es decir, de aplicación una vez se pueda verificar la infracción penal, y no antes. Un proceder que con base en la nueva realidad social que implica la sociedad del riesgo y las muestras que se pueden obtener del Derecho Comparado y las exigencias de organismos internacionales, resulta notablemente insuficiente e ineficientes.
En el aspecto de prevención, y si se utilizaran como referente las directrices de la “Guía de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales" de la OCDE, se viera de manera tangible como no se está legislando de manera tal que se cumplan los requisitos necesarios y que son causa de esta nueva responsabilidad penal empresarial. De forma sintetizada, la Convención invita a los estados miembros a emplear sobre las personas jurídicas medidas eficaces, proporcionales y suficientemente disuasorias para motivarlas a que adhieran su estructura organizativa a los requerimientos de debido control, cumplimiento normativo y ética.
Grandes ejemplos de Derecho Comparado lo constituyen el caso de Chile, Perú y, muy principalmente, España. En el caso chileno se tiene la Ley número 20.393, que entró en vigencia el 2 de diciembre de 2009; Perú tiene su Decreto Legislativo número 1352, de fecha 7 de enero de 2017; y, España tiene la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo de 2015. En todas estas leyes la prevención a través de la instauración de un global governance se ha hecho presente, lo que ha llevado a una gran eficacia de combate a la criminalidad corporativa. La herramienta por excelencia para lograr tal fin ha sido el criminal compliance program o programa de cumplimiento normativo.
El fin de un compliance program es precisamente aportar las herramientas necesarias a la empresa para que puedan implementarse medidas de combate a la especial criminalidad que puede ocurrir en su seno. A través del programa de cumplimiento normativo se llena la exigencia de que la empresa, primero, se cometa a un cumplimiento irrestricto a los preceptos normativos que le son aplicables y, también, que en ella se logre un comportamiento ético empresarial, que permee la conducta de todos sus miembros de forma que ejecuten sus funciones de la manera más correcta posible cumplimiento más allá de las exigencias legales.
Si se quiere que la figura de responsabilidad penal de la empresa sea una herramienta efectiva de lucha contra la criminalidad empresarial o corporativa, la modificación de la propuesta establecida en el Proyecto del Código Penal se hace urgentemente necesaria. La propuesta legislativa debe ir orientada a lograr configurar de la manera más acaba posible la figura del compliance program, atendiendo los criterios y exigencias de organismos internacionales, atribuyéndole obligaciones de cumplimiento normativo, así como de implantación de una cultura ética corporativa a todas las empresas. Como modelos a seguir, pueden servir de ejemplos las leyes chilena, peruana y española ya referidos.
Referencias bibliográficas:
[1] DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola. “Societas delinquere potest” Hacia un cambio de paradigma en el Derecho Penal Económico. Derecho Penal Contemporaneo – Revista Internacional. 2006. [en línea]. Disponible en: https://www.semanticscholar.org/paper/"Societas-delinquere-potest"%3A-hacia-un-cambio-de-en-Cortés-Mariola/5c008c310532399b608815c535d2c0cf30cac90d. Consulta hecha el 17 de julio de 2020.
[2] BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad. Ediciones Paidós Ibérica, S. A. Barcelona, España. 2002. P. 25.
[3] ALGUACIL, Jimena. Programa de Compliance. ADEM Business School. P. 16.
[4] Definida como: “Un conjunto de actitudes, prácticas, valores y conocimiento que guían el comportamiento de los empleados de una organización para enfrentar el riesgo en las tareas ejecutadas en su día a día”. ALEÁN SUÁREZ, Marcela y otros. Cultura de Riesgo. Universidad EAFIT. Medellín, Colombia. 2017. P. 16.
[5] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Experiencias Adquiridas y Desafíos Futuros. [en línea] Disponible en: https://www.academia.edu/26735602/RESPONSABILIDADPENALDELASEMPRESAS.EXPERIENCIASADQUIRIDASYDESAFIOSFUTUROS. Consulta hecha el 4 de abril de 2020.
[6] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Op. Cit
[7] GRANADOS, Leyva y AZUCENA, Yuliana. Desarrollo de un cultura empresarial contra el paradigma de las agencias publicitarias. Citado en OLIVARES, Enric-Francesc. Cultura Empresarial: conceptos, tipos y componentes. Publicado el 22 de marzo de 2017. [en línea]. Disponible en: https://blog.grupo-pya.com/cultura-empresarial-concepto-tipos-componentes/. Consulta hecha el 21 de junio de 2020.
[8] RABOUIN, Roberto. Ética Empresarial. ADEM Business School. P. 2.
Código de Conducta Empresarial: una necesidad en tiempos difíciles
Antes de desarrollar el tema, se hace un alto para explicar la diferencia entre conducta y ética, y es que la conducta se define como la “(m)anera con que las personas se comportan en su vida y acciones” y la ética como el “(c)onjunto de normas morales que rigen la conducta de la persona en cualquier ámbito de la vida”.[1]
También se debe hacer la diferencia entre el código de conducta y el código de ética de las empresas, que, aunque están íntimamente relacionados entre sí, existe una diferencia; y es que el Código de Ética de las empresas establece una norma de cumplimiento obligatorio, en cambio el Código de Conducta establece las reglas específicas de actuar en las empresas y delinea el comportamiento sobre la base de criterios éticos.
Las empresas deben reglamentar el proceder de todo quien tiene incidencia en ellas, así como los trabajadores sin importar su rango en la pirámide organizacional de cada empresa deben ceñirse al Código de Conducta, también deben hacerlo los suplidores, los subcontratistas o outsourcing e inclusive los clientes de esta, ya que se debe alinear la empresa con la misión, visión y valores que tengan sus fundadores, con el objetivo de tener un proceso para la prevención de riesgos y delitos empresariales.
El Código de Conducta es un instrumento donde el máximo órgano de una empresa les impone a todos los miembros de la organización cuál será el proceder en el comportamiento y la conducta a seguir en las relaciones con los distintos grupos de interés de la entidad. Debe contener temas relacionados con la protección de los derechos de trabajo, del medioambiente, derechos fundamentales y sobre todo medidas contra el soborno, la corrupción, la deslealtad y la indiscreción. Viene a determinar las relaciones entre los empleados y la dirección, imponiendo sanciones en las violaciones de las normas que hacen sinergia con los valores y principios de la organización.
Cosas tan simples como “imprimir un trabajo de la escuela de un hijo” sin la debida autorización del Departamento de Recursos Humanos, son causa probable para una violación del Código de Conducta. En ocasiones, cosas que se entienden como inofensivas puede traer consecuencias de credibilidad empresarial, bien sea por la indiscreción al hacer un pronunciamiento atinente a la empresa ante cualquier medio sin la debida autorización o por la divulgación de cualquier actividad social o de trabajo que no haya sido previamente consultada y autorizada. Un ejemplo conocido y de trascendencia mundial es el caso de la marca Nike, empresa desarrolladora de artículos de uso personal que en la década de los 90 fue devastada por una denuncia donde se le tildaban de usar mano de obra infantil y del tipo esclavo, específicamente en China, sin embargo, la empresa volvió a flote gracias a que parte de su estrategia para levantar su reputación fue elaborar un Código de Conducta, donde comprometía a todas sus empresas y su personal frente a la comunidad mundial [2].
El desarrollo de un Código de Conducta debe ser implementado de manera general, con énfasis en las áreas donde se encargan de manejar la responsabilidad social de la empresa, de ello dependerá el éxito en su implementación. Si bien es cierto que, en la historia empresarial dominicana, el Código de Conducta se confunde con el reglamento interno de las empresas, en la actualidad cada vez son más las empresas que entienden la diferencia y desarrollan su propio código. Desde la óptica moral, los colaboradores de una empresa, una vez hacen suyo el Código de Conducta, lo llevan a la práctica en su conducta profesional, y con esto lleva un mensaje no solo a la familia del colaborador, sino que este mensaje expresa el compromiso de la empresa frente a la sociedad y a su comunidad.
Objetivo del Código de Conducta
El Código de Conducta viene a corregir la parte negativa que genera el desarrollo de la actividad de una empresa, es una forma de poner al tanto a los clientes sobre los principios que se utilizan en la producción de bienes y servicios de una empresa [3]. Es desarrollar un estándar de conducta para la empresa, sus proveedores, clientes y empleados. Es establecer las pautas de comportamiento que son consecuentes con la política empresarial y reflejan el modo en que la empresa construye su imagen, sirve para recordar a los empleados qué se espera de ellos y de qué manera sus acciones, apariencias, conductas y comportamiento afectan a la empresa y a la carrera misma del colaborador [4].
Necesidad de un Código de Conducta
Se hace necesario desarrollar este código de la mano de un profesional, sin importar el tamaño de la empresa, ya sea pequeña, mediana o grande, con el objetivo de ayudar a blindar en el área legal a las empresas. Tenemos casos, donde el delito penal cometido por un colaborador puede arrastrar la responsabilidad empresarial, sin embargo, con la implementación del Código de Conducta las reglas del juego estarían previamente definidas y el colaborador no podría arrastrar con su delito a la persona jurídica. Tal es el caso de un funcionario que emita una información difamatoria en nombre de la empresa, donde el hecho de existir un Código de Conducta que delimite quiénes son los autorizados a emitir juicios de valor en nombre de la entidad, podría descargarla de responsabilidad frente a una autoridad competente, el consumidor o simplemente frente a la sociedad que al final es quien juzga la moral.
Una vez desarrollado el Código de Conducta, las empresas estarían en la capacidad de aplicar controles eficaces en la conducta tanto dentro como fuera de la empresa, ya que el colaborador no solo debe tener una conducta apegada a los valores de la empresa mientras ejerce su labor, sino que esta conducta se extralimita más allá de las fronteras de la empresa.
En nuestra legislación no existe ley que obligue a las empresas a implementar un Código de Conducta, solo existe en la legislación laboral la imposición del reglamento interno de las empresas y la Ley No. 120-01 que instituye el Código de Ética del Servidor Público, que viene a ser más que un código de ética propiamente dicho, un código penal.
Qué debe contener un Código de Conducta
El contenido de un Código de Conducta, además de blindar la reputación de una empresa, es una guía práctica que puede ser usada como prueba ante un tribunal laboral, civil y hasta del tipo penal. Es una herramienta que guía a las empresas en situaciones de conflicto de intereses entre sus socios y clientes, viene a establecer lo permitido y lo no permitido, y debe hacerse público para que sea oponible a todo el mundo. Permite ayudar a las empresas frente a la violación de un empleado a las normas del reglamento interno, establece los parámetros para las negociaciones evitando el tráfico de influencia, la competencia desleal, el soborno, el fraude, y delimita las donaciones y sanciona las mal intencionados.
El Código de Conducta viene a ser una guía en las decisiones empresariales, creando un marco estandarizado y común para todos, establece la forma comunicacional para interactuar con el público externo, establece la seguridad, la confidencialidad y los controles internos y externos de las empresas, define los actos no éticos y/o fraudulentos. Viene a definir, con el objetivo de que sus conocedores no aleguen ignorancia, el significado de cada acto indecoroso frente a la persona moral, tales como el acoso sexual y acoso laboral.
Debe contener los deberes de los miembros del Consejo de Administración, así mismo las normas éticas sobre el acoso en sus dos versiones, las normas relativas a la discriminación en toda su extensión, la normativa frente a la responsabilidad social empresarial y con el medio ambiente, el uso indebido de la posición del trabajo, entre otras directrices. En fin, el contenido de un manual de conducta es muy diferente al reglamento interno de las empresas como establecimos al principio.
Tiempos difíciles
En tiempos difíciles, como los que estamos viviendo actualmente, debemos prepararnos cuidando nuestro patrimonio y las empresas no pueden ser la excepción. Desarrollar una herramienta como el Código de Conducta, permite a una empresa navegar sin la incertidumbre de la ignorancia, haciendo de conocimiento general una cultura empresarial de altos valores éticos, sustentado en un buen gobierno corporativo que sume valor a su operación comercial, basado en un modelo de actuaciones responsables frente a sus clientes, suplidores, amigos y hasta los acérrimos enemigos.
Bibliografía:
[1] Diccionario de la Real Academia Española.
[2] José Manuel Calvo Roy, “Acusan a Nike de fabricar calzado de lujo explotando a niños de 11 años”, Periódico El País, 1996, https://elpais.com/diario/1996/06/07/sociedad/834098402_850215.html.
[3] ván Thomson, Ética en la Mercadotecnia, 2007, http://www.promonegocios.net/mercadotecnia/eticamercadotecnia.
[4] Ricardo Fernández García, La mejora de la productividad en la pequeña y mediana empresa, Editorial Club Universitario, D.L., 2010.
Respuesta del Ministerio de Trabajo al COVID-19
A continuación presentamos las disposiciones del Ministerio de Trabajo mediante Resolución No. 007/2020, que procura las “Medidas preventivas para salvaguardar la salud de las personas trabajadoras y empleadores ante el impacto del coronavirus (COVID- 19), en la República Dominicana”.
- Empleadores que califiquen a flexibilizar su jornada de trabajo y en la medida de lo posible implementar el mismo a distancia, deberán hacerlo a los fines de evitar la aglomeración de personas.
- Otorgarles el disfrute de las vacaciones remuneradas a todos los trabajadores que califiquen para las mismas; en el mismo sentido, los trabajadores que no hayan adquirido el derecho a vacaciones, se le avanzará una semana remunerada, así como también el pago de una semana de salario a cargo de la empresa.
- Quedan suspendidas las actividades comerciales durante 15 días, exceptuando aquellas que se dediquen a actividades básicas para la población: supermercados, farmacias, colmados, estaciones de expendio de combustibles, establecimientos comerciales dedicados al expendio de alimentos crudos o cocidos, Sector Industrial, zonas francas, empresas agrícolas, entre otras.
- A tomar medidas de aislamiento de los trabajadores vulnerables, siendo éstos: los mayores de 60 años con hipertensión arterial o enfermedades coronarias o cardiovasculares, embarazadas, personas con cáncer, con insuficiencia renal en tratamiento de diálisis, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas y enfermedades autoinmunes.
- Recomienda a todos los sectores productivos, en todos los casos en que sea posible, que implementen el trabajo a distancia por 15 días, y que en los casos en que esto no sea posible, se implemente la flexibilización de la jornada de trabajo. Se exhorta a limitar la asistencia de los trabajadores al mínimo necesario y hacer turnos que permitan evitar la afluencia de muchas personas.
- Recomienda que las medidas de flexibilización no interfieran con la producción de las empresas ni con los salarios de los trabajadores.
Fuente: Ministerio de Trabajo de la República Dominicana: https://bit.ly/33HlzMs
La parasubordinación: figura laboral que no acaba de ser reconocida
Cualquiera podría preguntarse de qué se trata. Es cierto que en la actualidad los procesos productivos han evolucionado considerablemente gracias al avance de la tecnología y a las nuevas políticas corporativas que buscan una mayor eficiencia y productividad. Esto ha dado lugar a modelos novedosos de empleo que se adaptan a las nuevas necesidades y formas de trabajo. Por ejemplo, el teletrabajo o trabajo a distancia se ha convertido en una opción cada vez más común, permitiendo a los trabajadores realizar sus tareas desde cualquier lugar del mundo y a las empresas ahorrar en costos de infraestructura y equipamiento. Además, los trabajos freelance o por proyectos también han ido en aumento, permitiendo a los trabajadores tener más flexibilidad y variedad en su trabajo, y a las empresas tener un mayor control de costos y recursos.
Asimismo, la economía colaborativa ha dado lugar a nuevas formas de empleo, como el trabajo en plataformas digitales o la economía del sharing, donde los trabajadores prestan sus servicios de forma temporal y bajo demanda, permitiendo a las empresas satisfacer las necesidades de sus clientes de manera ágil y eficiente.
En definitiva, la evolución de los procesos productivos ha dado lugar a modelos de empleo más novedosos y adaptados a las necesidades actuales, permitiendo a los trabajadores tener más flexibilidad y a las empresas ser más eficientes y productivas. Siendo así, estos procesos han dado paso al modelo de la parasubordinación, que no es más que la regulación del entorno laboral de los trabajadores autónomos, que aunque tienen independencia funcional en la prestación del servicio, están en dependencia económica de su cliente, creando una relación de “pseudosubordinación”, ya que no pueden dejar a su cliente habitual por completo por temor a perder los ingresos provenientes de él.
Aunque el derecho laboral ha centrado su estudio en el trabajo asalariado o por cuenta ajena, como advertimos precedentemente, la evolución de la sociedad y las nuevas tendencias han dado lugar a nuevas modalidades de servicio que no se ajustan a esta categorización. En consecuencia, se afirma que la dicotomía tradicional entre trabajo subordinado protegido y trabajo autónomo desprotegido no es adecuada para comprender la compleja y diversa realidad laboral actual, en la que las demandas de protección no se limitan a un solo colectivo [1].
Es por ello, que la figura de la parasubordinación vino a abordar estas nuevas situaciones en las que los trabajadores, aunque son completamente autónomos, dependen económicamente de uno de sus clientes. Esta dependencia los coloca en una posición de desventaja respecto a los clientes, ya que no llegan a tener una subordinación jurídica clara.
Actualmente, en la República Dominicana no existe una regulación específica de la parasubordinación, ya que aún prevalece una concepción vertical del derecho, según la cual solo se brinda protección a los trabajadores que cumplen con los requisitos de subordinación, salario o prestación de servicio. Cualquier otro tipo de servicio personal que no cumpla con estas condiciones se rige por las disposiciones del derecho común.
En este sentido, es importante destacar que la figura de la parasubordinación debe contemplar algunas características esenciales. En primer lugar, se debe reconocer la existencia de una relación de dependencia económica del prestador de servicios hacia su cliente. En segundo lugar, esta dependencia económica debe afectar significativamente la libertad de actuación del prestador de servicios, impidiéndole trabajar para otros clientes o dejar de prestar el servicio al cliente principal. Además, la figura de la parasubordinación debe reconocer que el prestador de servicios no tiene un control completo sobre la forma y el modo en que se realiza el trabajo, lo que puede generar una situación de vulnerabilidad en cuanto a la seguridad y la salud en el trabajo.
En resumen, la figura de la parasubordinación da reconocimiento a una relación de dependencia económica que afecta la libertad de actuación y control del prestador de servicios sobre la forma y el modo en que se realiza el trabajo, y por tanto genera una situación de vulnerabilidad.
Efectivamente, en la figura de la parasubordinación o Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE) no estamos hablando de una relación laboral de subordinación en la que el trabajador se encuentra bajo las órdenes y la dirección del empleador, sino de una relación contractual entre un proveedor y su cliente.
En este sentido, es importante destacar, que la figura de la parasubordinación o TRADE se diferencia del trabajo por cuenta ajena o subordinado, ya que en este último caso, el trabajador está subordinado a las órdenes y la dirección del empleador y tiene una dependencia económica del salario que recibe, mientras que en la parasubordinación o TRADE, el prestador de servicios tiene cierta autonomía en la prestación del servicio, pero presenta una dependencia económica significativa del cliente principal.
Por esta razón, la terminología utilizada en la legislación, como en el caso de la Ley 20/2007 sobre trabajadores autónomos en España, se refiere al cliente en lugar de empleador, ya que se trata de una relación comercial entre dos partes en la que el prestador de servicios es un trabajador autónomo económicamente dependiente del cliente.
En este punto es preciso aclarar, que el autónomo dependiente en principio se aleja de la figura del comerciante [2] y que la parasubordinación no se puede confundir con otras figuras, como el trabajo por cuenta propia o el trabajo autónomo. En el caso del trabajo por cuenta propia, el trabajador tiene total autonomía en la organización de su trabajo y no está sometido a un cliente en particular, sino que busca y establece relaciones comerciales con distintos clientes. En cambio, en la parasubordinación, el trabajador depende económicamente de un cliente en particular y su actividad está dirigida principalmente hacia dicho cliente. Por tanto, es necesario establecer una regulación específica para la figura de la parasubordinación y no condicionarla a los artículos 632 y 633 del Código de Comercio, ya que no se trata de la compra y venta de mercancías ni de la prestación de servicios comerciales en sí mismos, sino de una relación entre un trabajador autónomo y un cliente que presenta una dependencia económica, cuya legislación deberá garantizar la protección de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, equilibrando la relación entre estos y sus clientes, evitando situaciones de abuso o explotación y promoviendo una justa retribución por los servicios prestados. De esta forma, la parasubordinación se trata de una relación que no es ni civil ni comercial, que tiene características propias que deben ser reguladas de manera específica para evitar situaciones de abuso o explotación por parte de sus clientes.
Para que la parasubordinación sea válida y produzca efectos legales perseguibles tienen que darse los elementos constitutivos de dicha figura, así tenemos que debe existir una relación de colaboración coordinada. Esto implica, que entre el trabajador autónomo y su cliente debe existir una cooperación mutua y un acuerdo común en cuanto a la forma en que se prestará el servicio y se cumplirán las obligaciones contractuales. Un segundo elemento esencial es que la relación debe ser continua, lo que significa que el trabajador autónomo presta sus servicios de manera frecuente y regular, y que su dependencia económica se deriva de la continuidad de dicha prestación de servicios. Como tercer elemento constitutivo está el carácter personal de la relación, esta debe tener un carácter prevalentemente personal, lo que significa que el trabajador autónomo presta sus servicios de manera personal, sin que pueda delegar su trabajo a terceros sin el consentimiento expreso del cliente, es decir, el servicio que se presta depende en gran medida de las habilidades y conocimientos del trabajador autónomo, y no se puede sustituir fácilmente por otro prestador de servicios.
Una vez identificados los elementos que determinan la parasubordinación, debemos definir las condiciones adicionales que deben darse para catalogar a un trabajador independiente como parasubordinado. La primera de las condiciones es que la contratación de este trabajador deber ser por cuenta propia. En la relación parasubordinada, el prestador de servicios inicia como un trabajador autónomo e independiente, pero con el tiempo y la continuidad de su dependencia económica a un cliente en particular, puede pasar a ser considerado como un parasubordinado. Es decir, la relación de colaboración coordinada, continuada y de carácter prevalentemente personal se va configurando a medida que el prestador de servicios va desarrollando una dependencia económica hacia el cliente. Por lo tanto, es importante tener en cuenta que esta característica no es estática, sino que puede evolucionar a lo largo del tiempo.
Determinada la primera condición, debemos tener en cuenta también, que la relación contractual debe ser coordinada, término que puede resultar ambiguo, sin embargo, en la parasubordinación, esta coordinación adquiere una dimensión particular dado que se trata de una relación contractual entre un prestador de servicios y su cliente, en la que el primero se encuentra en una situación de dependencia económica con respecto al segundo. En este sentido, la coordinación se refiere a la necesidad de que el prestador de servicios tenga que seguir ciertas instrucciones o pautas establecidas por el cliente para llevar a cabo su trabajo. Esto se debe, a que el prestador de servicios depende económicamente del cliente, por lo tanto, necesita mantener una buena relación comercial con él para asegurarse de continuar recibiendo trabajos.
Asimismo, es importante tener en cuenta que esta coordinación no se refiere a una subordinación laboral, ya que el prestador de servicios sigue siendo autónomo en cuanto a la organización y la gestión de su trabajo. En la parasubordinación, el prestador de servicios tiene cierta libertad para organizar su trabajo, pero debe seguir ciertas directrices o pautas del cliente. Por lo tanto, la coordinación en la relación contractual en la parasubordinación se refiere a la necesidad de que el prestador de servicios siga ciertas instrucciones o pautas establecidas por el cliente, sin que esto implique una subordinación laboral completa.
En otras palabras, la coordinación se refiere a la existencia de un acuerdo entre el prestador de servicio y su cliente en cuanto a las tareas y actividades que deben llevarse a cabo. La labor del trabajador autónomo dependiente se encuentra conectada con los intereses del cliente, quien tiene un interés en que se lleve a cabo la actividad en cuestión. De esta manera, la coordinación implica una colaboración y una conexión entre las partes involucradas en la relación contractual [3].
No obstante la colaboración y coordinación, esta relación debe ser esencialmente duradera en el tiempo o continua para que pueda determinarse como parasubordinación, lo que significa que las relaciones que son puramente comerciales o civiles y esporádicas no pueden ser consideradas como parasubordinación. La continuidad de la relación ayuda a determinar si existe o no una dependencia económica, que es una característica distintiva de los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (TRADE). Por lo tanto, la dependencia económica solo puede existir si hay una actividad continua con el cliente a través de una relación continuada en el tiempo, en la que el trabajador autónomo dependiente realiza su actividad económica de forma habitual y con cierta regularidad para el mismo cliente o clientes.
En ese orden, nos referimos a la dependencia económica como otra de las características que se manifiesta cuando el TRADE realiza su actividad productiva de manera habitual y continua para un cliente o clientes específicos, y su ingreso económico depende en gran medida de estas relaciones comerciales continuadas. Por lo tanto, la continuidad en la relación comercial es crucial para determinar si existe o no una relación parasubordinada, ya que permite evaluar el grado de dependencia económica del TRADE y la subordinación implícita que puede existir en dicha relación comercial [4].
Otro punto importante es que la relación debe tener un carácter prevalentemente personal, el trabajador autónomo económicamente dependiente sea quien realice el servicio personalmente. Es decir, la prestación de servicios debe ser principalmente realizada por el TRADE, sin que existan otros trabajadores bajo su supervisión o dirección, para que se pueda considerar la relación como parasubordinación. En la regulación de ciertos países, se requiere que el TRADE no tenga empleados bajo su supervisión, con el fin de delimitar esta figura para aquellos que tienen una verdadera dependencia económica de sus clientes. Esto asegura que el TRADE sea quien desempeña la actividad productiva y que su ingreso dependa de su propia capacidad y esfuerzo, lo que es indicativo de una verdadera dependencia económica del cliente.
Por último, pero igualmente relevante, se encuentra la necesidad de que el trabajador autónomo económicamente dependiente reciba una remuneración adecuada en función de la actividad realizada y asuma el riesgo de la misma. La diferencia fundamental entre un TRADE y un trabajador por cuenta ajena radica en el elemento de riesgo, ya que “la dependencia económica es una manifestación del riesgo que asume el trabajador autónomo económicamente dependiente, que se manifiesta en la asunción de la inversión y de los gastos necesarios para la prestación del servicio y en la posibilidad de obtener beneficios o sufrir pérdidas en el ejercicio de su actividad económica” [5]. Por lo tanto, la remuneración que recibe el TRADE debe ser proporcional a su actividad y a los gastos necesarios para llevarla a cabo, y además, este asumir el riesgo empresarial de su actividad productiva. Esto lo diferencia de un trabajador por cuenta ajena, que recibe una remuneración fija y no asume el riesgo empresarial de su actividad laboral.
Una vez visto lo que define a un trabajador autónomo económicamente dependiente, también llamado parasubordinado o TRADE, debemos establecer cuál es la utilidad de esta figura. Efectivamente, la figura de la parasubordinación surge para proteger a aquellos trabajadores que, aunque no pueden ser considerados como empleados subordinados, tienen una dependencia económica significativa de un cliente o empresa en particular.
En este sentido, la lista de trabajadores que podrían beneficiarse de la parasubordinación puede variar en función del país o región en que se aplique, pero en general incluye a aquellos trabajadores que prestan servicios de manera autónoma y dependen económicamente de un cliente o empresa en particular, como los asesores inmobiliarios, analistas de sistemas informáticos, fotógrafos freelance, vigilantes concertados de aparcamiento, franquiciados, agentes y subagentes de seguros, transportistas y repartidores, encuestadores, guías o informadores turísticos, personal de limpieza, modelos publicitarios y de bellas artes, colaboradores de prensa y reporteros gráficos, monitores deportivos y algunos casos de teletrabajo.
En resumen, la parasubordinación busca proteger a aquellos trabajadores autónomos, que aunque no tienen una relación laboral subordinada con sus clientes, tienen una dependencia económica significativa de ellos y, por lo tanto, requieren de cierta protección legal para garantizar sus derechos laborales. Así es, la parasubordinación no es un concepto teórico que carece de aplicación práctica, sino que se aplica a diversos trabajadores autónomos que, por su dependencia económica de un cliente o empresa en particular, pueden ser considerados como parasubordinados.
Esto significa, que aunque no tienen una relación laboral subordinada con sus clientes, están en una posición de dependencia económica significativa y, por lo tanto, necesitan de cierta protección legal para garantizar sus derechos laborales. Al reconocer la existencia de la parasubordinación, se pueden establecer ciertas medidas de protección y beneficios para estos trabajadores, como la posibilidad de establecer un salario mínimo o una jornada laboral máxima, recibir indemnizaciones por despido, contar con vacaciones pagadas, entre otros.
En definitiva, la parasubordinación es una figura que tiene una aplicación práctica en la vida diaria, ya que permite proteger a aquellos trabajadores autónomos que, pese a no ser subordinados, tienen una dependencia económica significativa de sus clientes o empresas y, por lo tanto, requieren de ciertas medidas de protección para garantizar sus derechos laborales y mejorar sus condiciones de vida.
En definitiva, la parasubordinación es una figura que tiene una aplicación práctica en la vida diaria al encontrarse cada vez más presente en la evolución de los procesos productivos, por lo que requiere de manera urgente que se inicie un debate en torno a esta que involucre a todos los actores necesarios y consecuentemente origine su reconocimiento y regulación.
Fuentes bibliográficas:
[1] MARTÍNEZ BARROSO, María de los Reyes. El trabajo autónomo económicamente dependiente. Reflexiones a raíz del Proyecto de ley del Estatuto de trabajo autónomo. España: AFDUDC, No. 11, 2007, p. 457. ISSN-e 2530-6324.
[2] CALVO GALLEGO, Francisco Javier. Los Trabajadores Autónomos Dependientes: Una Primera Aproximación. Unirioja.es [en línea], núm. 81, 2005, pp. 41-78. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1395130.pdf [consulta: 15 febrero 2023].
[3] CAAMAÑO ROJO, Eduardo. La Parasubordinación o Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente. El Empleo en las Fronteras del Derecho del Trabajo. Revista Laboral Chilena [en línea], 2004-2005, p. 17. Disponible en: https://docplayer.es/32904543-La-parasubordinacion-o-trabajo-autonomo-economicamente-dependiente-el-empleo-en-las-fronteras-del-derecho-del-trabajo.html [consulta: 15 febrero 2023].
[4] GALIANA MORENO, Jesús M. El Trabajador Autónomo Dependiente dos años después de la aprobación del Estatuto del Trabajador Autónomo. Aportaciones prácticas del RD197/2009 que desarrolla la Ley 20/2007. Op. cit., p. 300.
[5] Ibid.
Responsabilidad Penal de la empresa y el Proyecto de Código Penal
La criminalidad de la actual sociedad posindustrial tiene rasgos característicos que en más de una ocasión y sobre más de un factor ha generado importantes cambios de paradigmas. Uno de estos ha sido que, en importantes conductas delictivas, se ha desplazado del epicentro criminológico a la persona física y se ha posicionado a la empresa –persona jurídica–. Esto quiere decir que, para la realización de ciertos delitos, principalmente aquellos de carácter económico y ambientales, con cada vez mayor frecuencia se denota la protagónica participación del ente empresarial, es decir, de la empresa como ente jurídico-organizado.
Este nuevo tipo de sociedad se caracteriza por el consumismo, la industrialización y la transnacionalidad, que han sido elementos esenciales en la transformación de la concepción de la criminalidad violenta clásica –o la tradicional forma de delincuencia–, y ha hecho surgir una nueva forma de lo delictivo basada en un carácter económico, financiero, empresarial, organizado y transnacional que ha llevado a que la mayoría de los delitos de orden económico sean cometidos a través de la estructura empresarial [1].
Se ha comprobado que la criminalidad de la empresa o corporate criminality, viene dada por dos grandes razones: (1) la creación sistemática de riesgos concretos a esferas socialmente esenciales a través de la explotación de la actividad comercial; y, (2) factores criminógenos propios que se dan dentro del seno empresarial y que promueven en sus miembros la comisión de conductas penalmente ilícitas.
En relación con la primera causal, se entiende que, los grandes riesgos para ciertas esferas esenciales para el mantenimiento del orden social se manifiestan a través de las empresas, es decir, la empresa de hoy se ha transformado en una herramienta de crecimiento económico indiscutible, pero también trae consigo la creación constante de altos riesgos. Por ello, y con marcada razón se dice que, se vive en la denominada sociedad del riesgo.
Este concepto originado y ampliamente definido por Ulrich Beck, en su obra del mismo nombre, expone que en este nuevo tipo social: “(…) la modernidad avanzada, la producción social de riquezas va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos” [2].
Una única sociedad comercial, nacional o multinacional, genera los riesgos que una persona física, por sí sola, no lograría alcanzar en toda una vida. A causa de ello, los niveles de peligrosidad que hoy exhibe la persona jurídica son, en comparación con la persona física, mucho más altos. Cabe la pregunta: ¿hacia qué está dirigida esa peligrosidad? Y la respuesta es tan diversa como los riesgos mismos. Los riesgos de la actividad empresarial posindustrial permean cada espacio de la sociedad.
Como muestra de ello, actualmente se disfruta de una producción industrializada de alimentos que garantiza una oferta más extensa y variada, pero también, se tiene que ello arrastra un naciente abanico de riesgos a la salud; generados, en parte, por los químicos utilizados para el cultivo y conservación de aquellos. Del mismo modo, se vive en la era de la información que brinda un acceso ilimitado de datos y vías de comunicación a través de las más modernas tecnologías, contexto que por igual lleva al afecto nuevos riesgos concretos a la intimidad de las personas en el ciberespacio. También hay supuestos, que se expanden a la vida o la integridad física y, por igual, otros que se alzan sobre el sistema financiero, laboral o la economía en sentido amplio. Es decir, existe una pluriofensividad de espacios ahora esenciales para la sociedad, en general, y la persona física, en particular.
Lo anterior ha generado una nueva demanda de seguridad. El Estado se ve ineficiente para prevenir o mitigar estos riesgos empresariales, por ende, desde un punto de vista de eficacia político-criminal esta nueva demanda de seguridad debe ir dirigida a la propia empresa. Con otras palabras, la empresa debe posicionarse a la par de Estado en la tarea de prevención y control de los riesgos que conllevan su actividad económica, estableciendo una distribución de responsabilidades entre ambos entes para mitigar lo más posible aquellas conductas omisivas de los agentes empresariales que contribuyan a la aparición de los peligros concretos a las esferas socialmente esenciales que pueden verse afectadas por la explotación del objeto social.
Con el interés de crear un escenario de mejor delimitación del punto tratado, se debe puntualizar que no todo riesgo compone un escenario intolerable y reprochable a la empresa. Es decir, al sustantivo de actividad empresarial se le adhiere, inseparablemente, el adjetivo de riesgo. En la minería siempre existe un impacto ambiental, por su simple instalación, y el riesgo al ambiente persiste producto de la explotación minera. Si el riesgo de impacto negativo es controlado, se sitúa dentro de lo socialmente tolerable, se entiende que los beneficios de la explotación para la sociedad son mayores al riesgo, y hasta aquí iría sin mayores problemas. En contrapartida, el riesgo socialmente insoportable sería el riesgo inherente no controlado.
Aquí se deben hacer varias precisiones. El riesgo inherente se define como aquel que es intrínseco a la naturaleza propia de la actividad empresarial, si a este se le aplican medidas de control (destinadas a eliminarlo o atenuarlo), queda el denominado riesgo residual [3]. Este último, sería el riesgo controlado y, al contrario, a falta de medidas de control se estaría ante un riesgo inherente no controlado. Con otras palabras, la empresa o persona jurídica que adopta una cultura de riesgo [4] cuyo fin radica en la mitigación del riesgo inherente a la actividad empresarial transforma este último en un riesgo residual, en un riesgo controlado y, por consecuencia, en socialmente tolerable.
De tal forma, el riesgo inherente no controlado conformaría la conducta socialmente reprochable a la empresa. Este tipo de riesgo constituiría una especie de tipo penal de peligro imputable directamente a la empresa, pues, se estaría generando un estado de peligrosidad sobre factores primordiales de la sociedad (el sector financiero, el ambiente, la salud pública, entre otros), que daría relevancia penal a la conducta empresarial, en cuanto se comprueben que no se han tomado todas las medidas necesarias para el control y atenuación de los riesgos.
Por otro lado, dentro de la empresa se suele fertilizar el terreno para la aparición de factores criminógenos propios, es decir, situaciones particulares que dentro de la estructura empresarial propician la aparición de conductas delictivas por parte de sus miembros. Estos afloran, primordialmente, en empresas que carecen de una cultura empresarial ética, consistente en un ethos ético corporativo; concepto que nutre no la forma de pensamiento, sino, la forma de acción, del actuar de la propia empresa. Como muestra, podemos tomar aquellas compañías con una cultura interna orientada a un management by results –manejo por resultados–, que suele generar una atmósfera de altísima competitividad que, más pronto que tarde, ocasiona conductas a lo menos antiéticas en procura de obtener el lucro deseado o la ventaja esperada.
Esta mala cultura empresarial viene dada por la presencia de un espíritu corporativo nutrido del lucro por el lucro en sí mismo, que omite la obligación de un comportamiento ético o normativamente correcto. Pues, al final, lo que importa es el resultado, centrado en el beneficio colectivo y particular. Cuando el nivel de competencia es excesivamente alto y exigente, se puede esperar que, los agentes que componen el colectivo pronto buscarán formas más fáciles y/o expeditas para alcanzar la meta. El problema en esto es que muchas veces, ese how to do –forma de hacer– más cómodo y apresurado, suele acarrear conductas que, como se ha venido advirtiendo, serían antiéticas y/o antijurídicas.
Otro punto que orienta el camino hacia la responsabilidad penal de la empresa es, precisamente, la falta de un ethos ético corporativo. Si en la primera causa, previamente referida, se indicó que la conducta criminal corporativa yace, en parte, en el manejo deficiente del riesgo inherente no controlado nacido de la propia actividad empresarial, que da como resultado el hecho delictivo; aquí, se trataría el cómo la acción injusta viene como secuela de una interrelación desviada de los agentes con la forma de explotación del objeto social. En otras palabras, la peligrosidad empresarial, que provoca la corporate criminality –delincuencia corporativa–, se centra en la forma de llevar a cabo los objetivos de crecimiento de la persona jurídica con desatención de los preceptos éticos y normativos.
De lo previamente tratado se ha establecido el fundamento mediante la sociología y la psicología aplicada a las organizaciones. Determinándose la existencia de un comportamiento agrupacional y que se diferencia claramente del de sus componentes o miembros, dando al traste con la necesidad de un tratamiento diferenciado [5]. Este nuevo tipo de comportamiento nace, precisamente, en los adentros de las organizaciones que se han complejizado, despersonalizado e institucionalizado, y que por ende tienen una vida independiente a la de sus miembros [6].
Fruto de todo ello, desemboca la idea de que en la propia persona jurídica existe una cultura empresarial, definida como ese conjunto de directrices, valores y formas de pensar que determinan el comportamiento, el posicionamiento de todos los miembros en los distintos niveles de la organización empresarial, el estilo de la dirección, la asignación de los recursos, la forma de organización de la empresa, e igualmente, la propia imagen de esta [7]. Dependiendo de cómo esta se presente, se podrá hablar si en la empresa surgen o no factores criminógenos que propiciarán la puesta en escena de la* corporate criminality* o criminalidad corporativa. Pudiendo denominarse como un determinismo estructural, basado en una causalidad –causa/consecuencia– entre los referidos conceptos, en la medida en que el modus operandi del primero influye en la aparición del segundo.
El determinismo estructural resultará desviado cuando no existe una ética corporativa que permee la cultura empresarial. Este ethos ético corporativo conllevaría al buen hacer de la empresa, apegada a presupuestos que obliguen al “comportamiento –empresarial– en un solo sentido, lo correcto” [8]. De esta manera la empresa desarrollaría a lo interno una dualidad preventiva importante, un business ethics –ética de los negocios– que garantizaría un adecuado proceder en los negocios y, por otro lado, un respeto al Derecho, traducido en una obediencia de la normativa que le es aplicable en consonancia de su objeto social.
De tal forma, la responsabilidad penal de la empresa tiene como objetivos de política criminal, prima fase, lograr una cultura de prevención a través de un mejor grado de concientización sobre el fenómeno criminal en el seno empresarial: buena cultura corporativa; y, segundo, distribuir responsabilidades de prevención, colocando a la empresa al lado del Estado en la lucha contra la propia delincuencia empresarial: global governance. Estas exigencias u objetivos se encuentran tácita y expresamente expresados en instrumentos internacionales, tales como la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, de la Organización de las Naciones Unidos (ONU) de 2004, y la “Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales”, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), adoptada por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997.
Ahora bien, en el caso dominicano, los supuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas –que, evidentemente incluyen a las empresas–, se establecen en las disposiciones de los artículos del 7 al 12. El hecho gatillador de la responsabilidad penal de la empresa, acorde con este cuerpo normativo, será la acción u omisión de uno de sus administradores o representantes y que se subsuma a un delito. El gran problema de esta propuesta y que resta toda eficacia de política-criminal es que obvia toda herramienta legislativa para motivar a las empresas a adoptar un modelo de global governance, es decir, de control de riesgos y de una cultura interna ética y de cumplimiento al Derecho.
El Proyecto de Código Penal falla a la hora de entablar en sus disposiciones instrumentos de compromiso con la evitación y prevención de todos los riesgos penales propios de la actividad empresarial posindustrial y de las complejas estructuras sociales que puedan dar vida al determinismo estructural desviado. La omisión se da al desatender sus normas el carácter ex ante –actuar antes– y ser de aplicación ex post –actuar después–, es decir, de aplicación una vez se pueda verificar la infracción penal, y no antes. Un proceder que con base en la nueva realidad social que implica la sociedad del riesgo y las muestras que se pueden obtener del Derecho Comparado y las exigencias de organismos internacionales, resulta notablemente insuficiente e ineficientes.
En el aspecto de prevención, y si se utilizaran como referente las directrices de la “Guía de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales" de la OCDE, se viera de manera tangible como no se está legislando de manera tal que se cumplan los requisitos necesarios y que son causa de esta nueva responsabilidad penal empresarial. De forma sintetizada, la Convención invita a los estados miembros a emplear sobre las personas jurídicas medidas eficaces, proporcionales y suficientemente disuasorias para motivarlas a que adhieran su estructura organizativa a los requerimientos de debido control, cumplimiento normativo y ética.
Grandes ejemplos de Derecho Comparado lo constituyen el caso de Chile, Perú y, muy principalmente, España. En el caso chileno se tiene la Ley número 20.393, que entró en vigencia el 2 de diciembre de 2009; Perú tiene su Decreto Legislativo número 1352, de fecha 7 de enero de 2017; y, España tiene la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo de 2015. En todas estas leyes la prevención a través de la instauración de un global governance se ha hecho presente, lo que ha llevado a una gran eficacia de combate a la criminalidad corporativa. La herramienta por excelencia para lograr tal fin ha sido el criminal compliance program o programa de cumplimiento normativo.
El fin de un compliance program es precisamente aportar las herramientas necesarias a la empresa para que puedan implementarse medidas de combate a la especial criminalidad que puede ocurrir en su seno. A través del programa de cumplimiento normativo se llena la exigencia de que la empresa, primero, se cometa a un cumplimiento irrestricto a los preceptos normativos que le son aplicables y, también, que en ella se logre un comportamiento ético empresarial, que permee la conducta de todos sus miembros de forma que ejecuten sus funciones de la manera más correcta posible cumplimiento más allá de las exigencias legales.
Si se quiere que la figura de responsabilidad penal de la empresa sea una herramienta efectiva de lucha contra la criminalidad empresarial o corporativa, la modificación de la propuesta establecida en el Proyecto del Código Penal se hace urgentemente necesaria. La propuesta legislativa debe ir orientada a lograr configurar de la manera más acaba posible la figura del compliance program, atendiendo los criterios y exigencias de organismos internacionales, atribuyéndole obligaciones de cumplimiento normativo, así como de implantación de una cultura ética corporativa a todas las empresas. Como modelos a seguir, pueden servir de ejemplos las leyes chilena, peruana y española ya referidos.
Referencias bibliográficas:
[1] DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola. “Societas delinquere potest” Hacia un cambio de paradigma en el Derecho Penal Económico. Derecho Penal Contemporaneo – Revista Internacional. 2006. [en línea]. Disponible en: https://www.semanticscholar.org/paper/"Societas-delinquere-potest"%3A-hacia-un-cambio-de-en-Cortés-Mariola/5c008c310532399b608815c535d2c0cf30cac90d. Consulta hecha el 17 de julio de 2020.
[2] BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo, Hacia una nueva modernidad. Ediciones Paidós Ibérica, S. A. Barcelona, España. 2002. P. 25.
[3] ALGUACIL, Jimena. Programa de Compliance. ADEM Business School. P. 16.
[4] Definida como: “Un conjunto de actitudes, prácticas, valores y conocimiento que guían el comportamiento de los empleados de una organización para enfrentar el riesgo en las tareas ejecutadas en su día a día”. ALEÁN SUÁREZ, Marcela y otros. Cultura de Riesgo. Universidad EAFIT. Medellín, Colombia. 2017. P. 16.
[5] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Experiencias Adquiridas y Desafíos Futuros. [en línea] Disponible en: https://www.academia.edu/26735602/RESPONSABILIDADPENALDELASEMPRESAS.EXPERIENCIASADQUIRIDASYDESAFIOSFUTUROS. Consulta hecha el 4 de abril de 2020.
[6] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Op. Cit
[7] GRANADOS, Leyva y AZUCENA, Yuliana. Desarrollo de un cultura empresarial contra el paradigma de las agencias publicitarias. Citado en OLIVARES, Enric-Francesc. Cultura Empresarial: conceptos, tipos y componentes. Publicado el 22 de marzo de 2017. [en línea]. Disponible en: https://blog.grupo-pya.com/cultura-empresarial-concepto-tipos-componentes/. Consulta hecha el 21 de junio de 2020.
[8] RABOUIN, Roberto. Ética Empresarial. ADEM Business School. P. 2.
Código de Conducta Empresarial: una necesidad en tiempos difíciles
Antes de desarrollar el tema, se hace un alto para explicar la diferencia entre conducta y ética, y es que la conducta se define como la “(m)anera con que las personas se comportan en su vida y acciones” y la ética como el “(c)onjunto de normas morales que rigen la conducta de la persona en cualquier ámbito de la vida”.[1]
También se debe hacer la diferencia entre el código de conducta y el código de ética de las empresas, que, aunque están íntimamente relacionados entre sí, existe una diferencia; y es que el Código de Ética de las empresas establece una norma de cumplimiento obligatorio, en cambio el Código de Conducta establece las reglas específicas de actuar en las empresas y delinea el comportamiento sobre la base de criterios éticos.
Las empresas deben reglamentar el proceder de todo quien tiene incidencia en ellas, así como los trabajadores sin importar su rango en la pirámide organizacional de cada empresa deben ceñirse al Código de Conducta, también deben hacerlo los suplidores, los subcontratistas o outsourcing e inclusive los clientes de esta, ya que se debe alinear la empresa con la misión, visión y valores que tengan sus fundadores, con el objetivo de tener un proceso para la prevención de riesgos y delitos empresariales.
El Código de Conducta es un instrumento donde el máximo órgano de una empresa les impone a todos los miembros de la organización cuál será el proceder en el comportamiento y la conducta a seguir en las relaciones con los distintos grupos de interés de la entidad. Debe contener temas relacionados con la protección de los derechos de trabajo, del medioambiente, derechos fundamentales y sobre todo medidas contra el soborno, la corrupción, la deslealtad y la indiscreción. Viene a determinar las relaciones entre los empleados y la dirección, imponiendo sanciones en las violaciones de las normas que hacen sinergia con los valores y principios de la organización.
Cosas tan simples como “imprimir un trabajo de la escuela de un hijo” sin la debida autorización del Departamento de Recursos Humanos, son causa probable para una violación del Código de Conducta. En ocasiones, cosas que se entienden como inofensivas puede traer consecuencias de credibilidad empresarial, bien sea por la indiscreción al hacer un pronunciamiento atinente a la empresa ante cualquier medio sin la debida autorización o por la divulgación de cualquier actividad social o de trabajo que no haya sido previamente consultada y autorizada. Un ejemplo conocido y de trascendencia mundial es el caso de la marca Nike, empresa desarrolladora de artículos de uso personal que en la década de los 90 fue devastada por una denuncia donde se le tildaban de usar mano de obra infantil y del tipo esclavo, específicamente en China, sin embargo, la empresa volvió a flote gracias a que parte de su estrategia para levantar su reputación fue elaborar un Código de Conducta, donde comprometía a todas sus empresas y su personal frente a la comunidad mundial [2].
El desarrollo de un Código de Conducta debe ser implementado de manera general, con énfasis en las áreas donde se encargan de manejar la responsabilidad social de la empresa, de ello dependerá el éxito en su implementación. Si bien es cierto que, en la historia empresarial dominicana, el Código de Conducta se confunde con el reglamento interno de las empresas, en la actualidad cada vez son más las empresas que entienden la diferencia y desarrollan su propio código. Desde la óptica moral, los colaboradores de una empresa, una vez hacen suyo el Código de Conducta, lo llevan a la práctica en su conducta profesional, y con esto lleva un mensaje no solo a la familia del colaborador, sino que este mensaje expresa el compromiso de la empresa frente a la sociedad y a su comunidad.
Objetivo del Código de Conducta
El Código de Conducta viene a corregir la parte negativa que genera el desarrollo de la actividad de una empresa, es una forma de poner al tanto a los clientes sobre los principios que se utilizan en la producción de bienes y servicios de una empresa [3]. Es desarrollar un estándar de conducta para la empresa, sus proveedores, clientes y empleados. Es establecer las pautas de comportamiento que son consecuentes con la política empresarial y reflejan el modo en que la empresa construye su imagen, sirve para recordar a los empleados qué se espera de ellos y de qué manera sus acciones, apariencias, conductas y comportamiento afectan a la empresa y a la carrera misma del colaborador [4].
Necesidad de un Código de Conducta
Se hace necesario desarrollar este código de la mano de un profesional, sin importar el tamaño de la empresa, ya sea pequeña, mediana o grande, con el objetivo de ayudar a blindar en el área legal a las empresas. Tenemos casos, donde el delito penal cometido por un colaborador puede arrastrar la responsabilidad empresarial, sin embargo, con la implementación del Código de Conducta las reglas del juego estarían previamente definidas y el colaborador no podría arrastrar con su delito a la persona jurídica. Tal es el caso de un funcionario que emita una información difamatoria en nombre de la empresa, donde el hecho de existir un Código de Conducta que delimite quiénes son los autorizados a emitir juicios de valor en nombre de la entidad, podría descargarla de responsabilidad frente a una autoridad competente, el consumidor o simplemente frente a la sociedad que al final es quien juzga la moral.
Una vez desarrollado el Código de Conducta, las empresas estarían en la capacidad de aplicar controles eficaces en la conducta tanto dentro como fuera de la empresa, ya que el colaborador no solo debe tener una conducta apegada a los valores de la empresa mientras ejerce su labor, sino que esta conducta se extralimita más allá de las fronteras de la empresa.
En nuestra legislación no existe ley que obligue a las empresas a implementar un Código de Conducta, solo existe en la legislación laboral la imposición del reglamento interno de las empresas y la Ley No. 120-01 que instituye el Código de Ética del Servidor Público, que viene a ser más que un código de ética propiamente dicho, un código penal.
Qué debe contener un Código de Conducta
El contenido de un Código de Conducta, además de blindar la reputación de una empresa, es una guía práctica que puede ser usada como prueba ante un tribunal laboral, civil y hasta del tipo penal. Es una herramienta que guía a las empresas en situaciones de conflicto de intereses entre sus socios y clientes, viene a establecer lo permitido y lo no permitido, y debe hacerse público para que sea oponible a todo el mundo. Permite ayudar a las empresas frente a la violación de un empleado a las normas del reglamento interno, establece los parámetros para las negociaciones evitando el tráfico de influencia, la competencia desleal, el soborno, el fraude, y delimita las donaciones y sanciona las mal intencionados.
El Código de Conducta viene a ser una guía en las decisiones empresariales, creando un marco estandarizado y común para todos, establece la forma comunicacional para interactuar con el público externo, establece la seguridad, la confidencialidad y los controles internos y externos de las empresas, define los actos no éticos y/o fraudulentos. Viene a definir, con el objetivo de que sus conocedores no aleguen ignorancia, el significado de cada acto indecoroso frente a la persona moral, tales como el acoso sexual y acoso laboral.
Debe contener los deberes de los miembros del Consejo de Administración, así mismo las normas éticas sobre el acoso en sus dos versiones, las normas relativas a la discriminación en toda su extensión, la normativa frente a la responsabilidad social empresarial y con el medio ambiente, el uso indebido de la posición del trabajo, entre otras directrices. En fin, el contenido de un manual de conducta es muy diferente al reglamento interno de las empresas como establecimos al principio.
Tiempos difíciles
En tiempos difíciles, como los que estamos viviendo actualmente, debemos prepararnos cuidando nuestro patrimonio y las empresas no pueden ser la excepción. Desarrollar una herramienta como el Código de Conducta, permite a una empresa navegar sin la incertidumbre de la ignorancia, haciendo de conocimiento general una cultura empresarial de altos valores éticos, sustentado en un buen gobierno corporativo que sume valor a su operación comercial, basado en un modelo de actuaciones responsables frente a sus clientes, suplidores, amigos y hasta los acérrimos enemigos.
Bibliografía:
[1] Diccionario de la Real Academia Española.
[2] José Manuel Calvo Roy, “Acusan a Nike de fabricar calzado de lujo explotando a niños de 11 años”, Periódico El País, 1996, https://elpais.com/diario/1996/06/07/sociedad/834098402_850215.html.
[3] ván Thomson, Ética en la Mercadotecnia, 2007, http://www.promonegocios.net/mercadotecnia/eticamercadotecnia.
[4] Ricardo Fernández García, La mejora de la productividad en la pequeña y mediana empresa, Editorial Club Universitario, D.L., 2010.
Respuesta del Ministerio de Trabajo al COVID-19
A continuación presentamos las disposiciones del Ministerio de Trabajo mediante Resolución No. 007/2020, que procura las “Medidas preventivas para salvaguardar la salud de las personas trabajadoras y empleadores ante el impacto del coronavirus (COVID- 19), en la República Dominicana”.
- Empleadores que califiquen a flexibilizar su jornada de trabajo y en la medida de lo posible implementar el mismo a distancia, deberán hacerlo a los fines de evitar la aglomeración de personas.
- Otorgarles el disfrute de las vacaciones remuneradas a todos los trabajadores que califiquen para las mismas; en el mismo sentido, los trabajadores que no hayan adquirido el derecho a vacaciones, se le avanzará una semana remunerada, así como también el pago de una semana de salario a cargo de la empresa.
- Quedan suspendidas las actividades comerciales durante 15 días, exceptuando aquellas que se dediquen a actividades básicas para la población: supermercados, farmacias, colmados, estaciones de expendio de combustibles, establecimientos comerciales dedicados al expendio de alimentos crudos o cocidos, Sector Industrial, zonas francas, empresas agrícolas, entre otras.
- A tomar medidas de aislamiento de los trabajadores vulnerables, siendo éstos: los mayores de 60 años con hipertensión arterial o enfermedades coronarias o cardiovasculares, embarazadas, personas con cáncer, con insuficiencia renal en tratamiento de diálisis, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas y enfermedades autoinmunes.
- Recomienda a todos los sectores productivos, en todos los casos en que sea posible, que implementen el trabajo a distancia por 15 días, y que en los casos en que esto no sea posible, se implemente la flexibilización de la jornada de trabajo. Se exhorta a limitar la asistencia de los trabajadores al mínimo necesario y hacer turnos que permitan evitar la afluencia de muchas personas.
- Recomienda que las medidas de flexibilización no interfieran con la producción de las empresas ni con los salarios de los trabajadores.
Fuente: Ministerio de Trabajo de la República Dominicana: https://bit.ly/33HlzMs