Hace poco el legislador ha introducido una ley esperada durante muchos años, la de las garantías mobiliarias, cuya noción decimonónica describe el mecanismo que permite asegurar una deuda mediante la entrega de una cosa mueble en manos del acreedor, sin detrimento de la anticresis (empeño de un inmueble). Durante casi 140 años de legislación sobre el particular, hemos construido un tejido normativo anómalo y disperso. Grosso modo, las garantías mobiliarias comprenden la pignoración y los privilegios, gobernados por las reglas del Código Civil, el Código de Comercio, la Ley número 249 sobre Pignoración de Frutos, Productos y Mercancías, la Ley número 6186 sobre Fomento Agrícola y la Ley número 483 sobre la Venta Condicional de Bienes Muebles. Sin mencionar las regulaciones especializadas respecto de ciertos bienes de tutela diferenciada: vehículos de motor, acciones y cuotas sociales, valores cotizables, derechos de la propiedad intelectual, agencia de garantías en el marco del fideicomiso, seguros y licencias de las telecomunicaciones.
Urgía la armonización legislativa, justificándose así la promulgación de la Ley número 45-20 de Garantías Mobiliarias, de fecha 21 de febrero de 2020. Este instrumento ha despejado dudas añejas y, relativamente, ha actualizado y unificado la pignoración de toda índole de bienes muebles. Vista la incertidumbre económica que reporta el COVID-19, hay que reconocer las luces de este texto normativo, hoy se pretende abordar una de las tales.
En la actualidad, coexisten dos mecanismos de financiación irregular fundados en créditos: la cesión de crédito y el factoring. La primera regulada expresamente por el Código Civil y el segundo huérfano de tutela normativa, impuesto en el mercado a fuerza de la autonomía de la voluntad y las necesidades de los agentes. A grandes rasgos, en ambos contratos, un proveedor de uno o más créditos los cede a cambio de un precio inferior al de los créditos transferidos. Aunque materialmente la utilización de estos pactos sea la del financiamiento, en su núcleo jurídico esencial se verifica una compraventa [1]. De modo que, todo comprador de créditos se inclinará por la adquisición de créditos ciertos, poco riesgosos; prevalecen como criterios de formalización la solvencia de los deudores cedidos y la estabilidad del mercado de que se trate. En fin, aquellos que ostenten un crédito riesgoso o litigioso cuentan con menos opciones de financiamiento. A estos, la Ley número 45-20 ofrece alternativas.
El punto de partida podría fijarse en el artículo 7, párrafo I de la Ley número 45-20. Este dispone la apertura absoluta de los bienes muebles que pueden darse en garantía. Prescribe como fórmula general de identificación cualquier bien o derecho al que se atribuya un valor pecuniario, y enlista, sin limitar, los siguientes: inventarios, equipos, patrimonios autónomos, activos circulantes, derechos de ejecución de contratos, derechos al resarcimiento por incumplimiento de obligaciones contractuales y extracontractuales, cuentas por cobrar y derechos futuros sobre el valor provenientes de actividad agrícola o pecuaria.
La constitución de garantías mobiliarias sobre créditos no es cosa nueva. El artículo 2075 del Código Civil ya lo recogía, pero con dos limitaciones importantes: la entrega al acreedor (artículo 2076), y no aplicabilidad de estas reglas para el comercio (artículo 2084), en cuyo ámbito el legislador replica la regla. El artículo 92 del Código de Comercio expresa lo que sigue: “En ningún caso subsistirá el privilegio sobre la prenda, sino en tanto que esa prenda ha sido entregada y ha permanecido en poder del acreedor, o de un tercero”.
Leyes posteriores abrieron el mercado, en particular, la introducción de la llamada prenda sin desapoderamiento reglada por la Ley de Fomento Agrícola. Esta prevé la constitución de garantías mobiliarias sin entregar los bienes. Sin embargo, ni todo se puede inscribir [2], y el trámite ya no se ajusta a la velocidad en que fluyen los negocios. Imaginemos un ejemplo simple, bajo el dominio de la Ley de Fomento Agrícola, ¿podría un influencer pignorar el derecho vinculado a su imagen? O bien, ¿un youtuber su canal? O incluso, ¿un consultorio dental u oftalmológico su clientela? La respuesta es negativa, al igual como se encuentra limitado el titular de un fondo de comercio virtual. En orientación inversa, la Ley número 45-20 remite a una fórmula general la determinación de las cosas susceptibles de otorgarse en garantía: cualquier bien o derecho al que se atribuya un valor pecuniario.
Los actores de los mercados emergentes sacudidos por la crisis económica del COVID-19 han de ejercitar cierta introspección, definir sus activos no convencionales y, por qué no, ofrecerlos en garantía mobiliaria. A la par, los agentes de la economía tradicional que requieran de financiamiento han de identificar en su patrimonio activos subvaluados y no aptos para factoring o cesión de crédito, pero que perfectamente puedan ser ofertados como garantías mobiliarias. La nueva ley incorpora el gravamen sobre derechos que, hasta ahora se encontraban extramuros del mercado jurídico; el mejor ejemplo ilustrativo es la posibilidad de constituir como garantía las indemnizaciones fundadas en responsabilidad civil extracontractual, es decir, los derechos reclamados por víctimas de hechos como accidentes de tránsito o laborales [3 ]. En el caso de las empresas, las indemnizaciones planteadas en escenarios como la competencia desleal, la ruptura abusiva de relaciones precontractuales, entre otros, y, desde luego, los reclamos contractuales, en particular, los cobros litigiosos.
No se trata de una cesión de crédito que tenía la dificultad de negociar si era con o sin garantía de solvencia en perjuicio del cedente y, lo peor, el comprador de la cartera debía asumir el costo del litigio y de la posible ejecución en contra del deudor cedido. Con este marco, el titular de la cartera se queda con el pleito, pero puede financiarse en función de él. De hecho, el artículo 18.4 de la Ley número 45-20 le obliga a ello, al establecer lo siguiente: “En las garantías mobiliarias sin posesión, el deudor garante o su cesionario, salvo pacto en contrario, tendrá los derechos y las obligaciones siguientes: (…), Obligación de efectuar los cobros en relación con los bienes dados en garantía y sus derivados, en el curso ordinario de sus negocios”. Además, de que deroga la regla prenda sobre prenda no vale y mantiene la vindicatio pignoris, que permite ejercer la incautación del bien, aun sin acudir al juez.
A todo esto, hay una mala noticia que contar: la puesta en vigor de la Ley número 45-20 ha de aguardar 10 meses. Tampoco sabemos si el aludido plazo se ha suspendido durante el estado de excepción y sus prórrogas. De lo que no hay duda es que las garantías son formas de autorregulación en las que las partes conservan el poder de la última palabra [4]. De manera, que aún sin haber la ley entrado en vigor, nada impide que los agentes económicos y financieros se sirvan de ella, y modifiquen y actualicen desde ya las garantías que a diario constituyen.
Referencias bibliográficas:
[1] El artículo 1.2 de la Convención de UNIDROIT sobre Factoring Internacional indica: “A los efectos de la presente Convención, se entiende por ‘contrato de factoring’ un contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring que en adelante se llamará el cesionario) conforme al cual el proveedor podrá o deberá ceder al cesionario créditos que se originen en contratos de compraventa de mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excepto aquellos que se refieran a mercaderías compradas principalmente para su uso personal, familiar o doméstico”.
[2] Artículo 200 de la Ley de Fomento Agrícola: “Se denominará prenda sin desapoderamiento la garantía otorgada, al amparo de la presente ley, sobre frutos cosechados o por cosechar, materias primas, productos elaborados o semielaborados, animales, vehículos, equipos, maquinarias, combustibles, instrumentos, utensilios, herramientas, materiales u otros bienes mobiliarios, para garantizar las obligaciones que se contraigan por préstamos, créditos, fianzas y demás operaciones de crédito, conservando el deudor la posesión de los bienes dados en prenda, cuidadosa y gratuitamente, y el derecho de usarlos conforme a su destino, cuando no se trate de bienes consumibles. Esta garantía puede ser otorgada o recibida por cualquier persona natural o jurídica”.
[3] Alrededor de la concesión de una reparación económica por daños morales subsisten duras objeciones por entenderse que resulta inmoral todo lucro derivado del dolor humano. La nueva posibilidad de pignorar este concepto resarcitorio probablemente informará controversias más o menos importantes.
[4] V. Suprema Corte de Justicia, Sala Civil y Comercial, sentencia número 6, del 13 de octubre de 1999.
