Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.

Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.

La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.

A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.

En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.

En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.

Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.

Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.

Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.

Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.

No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.

La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.

Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.

En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.

En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.

Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).

Bibliografía

a) Doctrina