El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo
Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.
Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.
La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.
A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.
En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.
En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.
Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.
Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.
Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.
Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.
No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.
La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.
Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.
En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.
En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.
Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).
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b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Paradiso y Campanelli contra Italia, aplicación número 25358/12 de fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Mennesson contra Francia, aplicación número 65192/11 de fecha 26 de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso S.H. y otros contra Austria, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Dickson contra Reino Unido, aplicación número 44362/04 de fecha 4 de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Jäggi contra Suiza, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octubre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Buckley contra Reino Unido, aplicación número 20348/92 de fecha 29 Septiembre 1996, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
c)Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.
La personalidad electrónica
Resumen
La evolución práctica de las inteligencias artificiales ha trascendido a ciertas esferas reguladas. El mercado financiero, el hogar, el consumo, la conducción vial y los quirófanos son algunos ejemplos. La principal innovación consiste en la capacidad de decisión autónoma de estos entes; el desafío jurídico consiste en su regulación. Se examina la creación de una tercera personalidad jurídica que permite a estas entidades operar dentro del margen de la ley con el propósito de prevenir consecuencias insospechadas.
Palabras clave
Robots, bots, inteligencias artificiales, autonomía, personalidad, atributos de la personalidad, capacidad, responsabilidad, patrimonio.
Una generación que defina la época en la que vive, peca de inmodesta; la actual parece que puede darse el lujo. No hay dudas de que la revolución tecnológica caracteriza nuestra época. El cúmulo de datos se ha materializado en verdaderas inteligencias artificiales (AI) y robots, máquinas capaces de tomar decisiones autónomas (Uber, Cybernife) [2], y programas con vocación de ser verdaderos socios cognitivos (Siri o Google Hello).
Para muchos, los robots inteligentes comportan la necesidad de creación de una tercera categoría de personalidad, la electrónica (I), que inauguraría una vida jurídica, cuyo alcance comporta singular interés (II).
I. La creación de la tercera personalidad
Se hace necesario una aproximación conceptual al estado actual de las AI (§1), previa determinación de los entes a proteger (§2).
1. Aproximación al estado actual: el renacimiento tecnológico
La influencia del iusnaturalismo y el racionalismo llevaron a concebir el derecho civil en función del individuo y considerarlo como el conjunto de todos los derechos a él pertenecientes. De modo que, en el epicentro del derecho civil se ubica el ser humano, y todo lo que es digno de protección se reduce a sus atributos [3].
Lejos del interés de las ciencias jurídicas se encontraba el objeto de un antiguo sueño humano: el autómata. Las invenciones de Leonardo o de Al Jazarí, el monstruo de Frankenstein creado por Mary Shelley, el Golem de Praga, la pequeña Vicky o Samantha en la aclamada producción cinematográfica, Her, son clarísimos ejemplos de cómo esta aspiración tecnológica trasciende el ámbito científico y se inserta en la cultura popular.
Ahora bien, ¿qué tenemos hoy al alcance del bolsillo? Capacidad de comunicación mediante el lenguaje natural con robots, asesoría financiera, pulseras ultrasónicas para ciegos, navegación autónoma y el sueño de Cesare Lombroso [4]: faception, especie informática que asegura poder distinguir un criminal con tan solo un examen facial por video sin ningún otro tipo de data comparativa. En fin, la tendencia actual apunta al desarrollo de máquinas inteligentes y autónomas con capacidad de ser entrenadas para pensar y tomar decisiones de manera independiente.
El precedente más importante es la supercomputadora de IBM nombrada Deep Blue. Esta venció al entonces campeón mundial de ajedrez, Garry Kasparov, en una competencia televisada [5]. La segunda gran hazaña se produjo hace menos tiempo. En 2016, una supercomputadora de Google llamada Alphago derrotó al campeón mundial de go, un surcoreano llamado Lee Se-Dol.
Destáquese que el go es tenido como el juego de mesa de mayor dificultad de todos los existentes. Sin embargo, lo verdaderamente relevante fue lo que sucedió a lo largo del campeonato. Luego de haber sido vencido tres veces, el humano decidió jugar de un modo inesperado en la cuarta partida, algunos dirían qué torpe. Se dice que la máquina no contaba con ello, y perdió. Al día siguiente, Se-Dol implementó la misma estrategia, no obstante Alpha Go había aprendido, y ganó.
Para su aprendizaje Alpha Go no se valió de la data contentiva de las jugadas entre humanos on line, como normalmente sucedía hasta ese momento con los demás modelos de AI. Los programadores solo le suministraron las reglas del juego, y el sistema sacó sus conclusiones y estrategias a partir de su propia práctica. Aprendió a predecir los movimientos humanos, y una vez puesta a prueba, siguió aprendiendo. Imaginemos esta misma tecnología aplicada al béisbol o al fútbol.
Otro terreno en el que pocos imaginaron los robots podrían incursionar, también ha sido trastocado: las artes. Sin necesidad de hablar del impacto de las tecnologías en la música y la arquitectura, la inteligencia artificial de IBM llamada Watson fue la autora del tráiler de la película Morgan [6]. En definitiva, bien se puede explicar que para los más visionarios vivimos el segundo renacimiento, el tecnológico, y quizás más atrevido, el cognitivo.
Muchas interrogantes jurídicas se abren. Si tomamos el ejemplo del tráiler de Morgan habrá que concluir que la titularidad de los derechos de propiedad intelectual de lo que fabrica un robot ya no es una hipótesis, sino un reto del presente. Si el trabajo de un robot le lleva a un descubrimiento científico, a una invención patentable o una obra protegida, el derecho ha de tener una respuesta. La de los textos normativos actuales se queda corta.
2. Entes a proteger
Hasta ahora entendemos por persona, todo ser susceptible de llegar a ser sujeto, activo o pasivo, de derecho. Por consiguiente, son personas aquellos entes con vocación a desempeñar un papel en la vida jurídica [7]. De forma que, se conocen dos tipos: la persona natural, que comprende al individuo de carne y hueso y la persona moral, reconocida a entidades inmateriales que por lo regular agrupan un conjunto de individuos, intereses o patrimonios [8].
De cara a la realidad descrita, la intensidad del sol desdibuja la clasificación. Las máquinas han evolucionado. Algunos autores refieren el concepto de máquina sapiens. Y es que la nevera que compra de manera independiente es justo eso: un ente robótico autónomo. Watson y muchas inteligencias artificiales cambian su comportamiento de acuerdo con las condiciones en las que operan, por analogía con el ser humano; este fenómeno es justamente lo que conocemos como autonomía. Todo indica que los robots transitan la ruta de escape del determinismo y se aproximan al acto volitivo; por supuesto, aun el humano define los algoritmos.
Desde luego, no toda máquina podría ser entendida como persona electrónica. No es lo mismo una licuadora al robot llamado Project Debater, cuya función consiste en debatir, y lo ha hecho con la excelencia retórica de cualquier experto comunicacional en temas como la legalización de actividades prohibidas. Por ahora, el debate más reciente lo ha perdido la inteligencia artificial frente al campeón del pensamiento y la argumentación, Harish Natarajan, en el marco de la conferencia Think 2019 [9].
Los entes, que en su conjunto denominamos persona electrónica, incluyen a aquellas inteligencias artificiales y robots con capacidad de decisión e interacción cognitiva, económica y, por lo tanto, jurídica con las personas reconocidas. Llegará el día, en que un ser humano pretenda legar en beneficio de su androide como ya lo hace respecto de sus mascotas. De modo, que por persona electrónica ha de entenderse aquel robot inteligente con capacidad de interconectividad (intercambio de datos con su entorno), autoaprendizaje y adaptabilidad conductual.
Será desafío del legislador disponer cuál sería el punto de partida de esta personalidad, dónde se registrarían, el régimen de su identidad digital y su duración. Sabiendo que el verdadero desafío consiste en determinar cuáles atributos se reconocerían, ¿nombre? ¿domicilio? ¿estado civil? ¿capacidad? Y la gran pregunta, ¿patrimonio?
II. El alcance de la personalidad electrónica
En el epicentro del debate importan dos efectos de la personalidad, y serán los tratados a seguidas: capacidad (§1) y responsabilidad (§2).
1. Capacidad de la tercera persona
Uno de los mercados más sofisticados de la economía moderna, sin dudas que lo constituye la bolsa de valores. En este, las empresas obtienen financiación mediante la compraventa de instrumentos financieros. El ejemplo más simple lo proporciona el mercado de las acciones. En este entorno, la clave de la inversión la proporciona el valor de la empresa en el presente y a futuro, y la determinación de estos precios son el gran reto del éxito de la inversión.
Muchos son las variables que determinan el valor de las acciones. Desde las noticias hasta el estado del clima. Conózcase que hay bots que analizan patrones de voz de políticos y ejecutivos y determinan si mienten o no; este tipo de información nutre la autonomía tendente a comprar o vender en el mercado financiero.
Hace ya más de 20 años, la Bolsa de Nueva York contrató matemáticos y científicos -conocidos originalmente como quants-, con la encomienda de crear modelos científicos. Estos últimos son softwares con capacidad de reproducir un sistema estudiado (en este caso la bolsa). Se les proporciona todos los datos históricos y actuales de la bolsa con el propósito de calcular riesgos y tendencias, en cuya función se origina un pronóstico de oportunidades para el futuro. Al final, estos programas han devenido en inteligencias artificiales que compran y venden. Son capaces de realizar 1,000 operaciones por segundo; el saldo anual es que el 60% de las transacciones son ejecutadas por estos entes de la tercera personalidad.
En nuestra tradición civil, conocemos dos capacidades: goce y ejercicio. La primera consiste en la aptitud de ser titular de derechos, mientras que la segunda se refiere a la aptitud de ejercitar tales derechos [10]. Sin reconocimiento normativo alguno, las inteligencias artificiales ejercen de facto, la última.
El reto que supone la capacidad de hecho de la persona electrónica desborda el ordenamiento jurídico vigente. Vendarse los ojos no parece ser la solución. Estados Unidos aprobó en 2016 una propuesta regulatoria llamada National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan [11]. En 2017 lo ha hecho la Europa comunitaria; el Parlamento de la Unión aprobó una resolución de recomendaciones denominada Régles de Droit Civil sur la Robotique [12].
En un principio, hay que objetar la capacidad plena de ejercicio. Debe limitarse a una gama de negocios jurídicos permitidos o admisibles. Para poner una ilustración extramuros de la moral actual, no sería plausible la concesión de la capacidad conyugal. No obstante, en los ámbitos mercantil, laboral, financiero y médico la solución es distinta. El auge de las inteligencias artificiales inserta estos entes en todos estos mercados y en ellos, toman decisiones autónomas. Hasta ahora, el límite de la capacidad lo pone el fabricante; tarea que debería asumir el legislador.
2. Responsabilidad por el hecho del robot inteligente
La gran objeción que pesa contra el reconocimiento de la personalidad en provecho de los robots inteligentes se intuye desde la responsabilidad civil. Se critica la ausencia de un patrimonio económico con el cual la máquina pueda responder en caso de comprometer su responsabilidad. Así, pues, para no pocos, detrás de la teoría de la personalidad electrónica subyace un interés de evasión de responsabilidad en beneficio de los fabricantes.
Innegable, la censura luce atractiva. Sin embargo, se derrumba vistos los fundamentos que gobiernan la responsabilidad civil actual. En nuestro derecho, la responsabilidad de un individuo conoce varias fuentes: el hecho personal, el ajeno y el de las cosas.
En el estado actual de la interpretación jurídica, la reparación del perjuicio generado por el robot inteligente habría que decidirla en función de las reglas del hecho de las cosas. Se trata de una responsabilidad objetiva, en la que se juzga celosamente la participación activa de la cosa en la generación del daño sin consideración de ninguna índole conductual [13]. Colocar al robot inteligente en la misma posición reglamentaria que una bruta escalera mecánica, se traduce en una torpeza inmejorable.
Hace alrededor de un año en la Bolsa de Nueva York, una serie de acciones bajaron por debajo de un límite determinado. Ante este evento, las inteligencias artificiales que allí interactúan, ordenaron la venta de los paquetes de acciones afectados. Al final, el descenso fue mucho mayor de lo previsto [14]. En este escenario, si un inversor, por cuya cuenta la inteligencia artificial compra y vende, deseare demandar por las pérdidas, ¿podría actuar contra el fabricante?
Adviértase, que la inteligencia artificial que ha decidido vender y al final fracasa, no debe una obligación de resultado, sino de medios. Estos juicios no son propios de la responsabilidad por el hecho de las cosas, sino del personal. En ese sentido, hay que cuestionar hasta qué punto podemos aceptar que una cosa se comprometa a obligaciones de diligencia, cuyo régimen de responsabilidad es subjetivo. Obsérvese que no se trata de que el robot explotó y ocasionó lesiones corporales al inversor, en cuya hipótesis no habría lugar a dudas respecto de la responsabilidad por producto defectuoso. O que la nevera no refrigera como se promete en el manual de uso. En este caso, lo que ha sucedido es que la máquina ha tomado una decisión infructífera.
La evidencia es contundente: la realidad desborda los esquemas normativos actuales. Hay que plantearse el diseño de un verdadero régimen de responsabilidad civil pensado y estructurado de cara al hecho del robot inteligente. Luego, la cuestión del patrimonio no representa un problema mayor. Así como el comitente responde por el hecho del preposé, el propietario o el fabricante podrían hacerlo por el hecho de su creación.
Conclusión
La conciencia distingue la humanidad de la robótica. La meta no es confundir la regulación de la persona electrónica con la dignidad humana que fundamenta los valores del ordenamiento jurídico. Sino que, en función de esos mismos valores, el estado actual de las tecnologías obliga la reforma de nuestras normas, en aras de equilibrar la dinámica interactiva entre humanos y robots inteligentes, cuyo estado de inconsciencia es el mismo de una tostadora. El derecho ha de reaccionar y evitar tropiezos previsibles de las inteligencias artificiales y contribuir junto a estas al progreso de nuestra civilización.
Referencias bibliográficas:
[1] El autor es docente de derecho de las obligaciones en la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña.
[2] Uber es una de compañías que más invierte en vehículos sin conductor humano.
[3] V. Orestano, Riccardo. Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, Biblioteca Giuridica, Roma, 1960, p. 150.
[4] Autor italiano, creador de la Nueva Scuola y conocido por su teoría de los perfiles delincuenciales. En su concepción, el delito resulta de tendencias innatas, de orden genético, observables en ciertos rasgos físicos o fisonómicos de los individuos.
[5] Reseña disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=KF6sLCeBj0. Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[6] V.https://www.wired.co.uk/article/ibm-watson-ai-film-trailer Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[7] Cfr. Josserand, Louis. Derecho civil. Teorías generales del derecho y de los derechos. Las personas, t. I, v. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1939, p. 170.
[8] Cfr. Capitant. Henri. Vocabulario jurídico, Depalma, 1930, pp. 426-427.
[9] Disponible en: https://www.lavanguardia.com/tecnologia/actualidad/20190213/46436055985/inteligencia-artificial-debate-project-debater-harish-natarajan-ibm.html Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[10] V. Lequette, Yves, Simler, Ph.ilippe y Terré, Francois. Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2009, p. 113.
[11] Texto completo en: https://www.nitrd.gov/PUBS/national_ai_rd_strategic_plan.pdf Fecha de consulta: 8 de marzo 2019.
[12] Texto completo en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2017-0051+0+DOC+XML+V0//FR Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[13] V. Cass Civ., 2ème Ch., 14 juin 2018, arrêt 826, M. Florian.
[14] Reseña disponible en:
https://www.clarin.com/mundo/robots-algoritmos-nuevos-actores-bursatiles-detras-caida-bolsas_0_SJtfBmDLM.html Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
Cass Civ., 2ème Ch., 14 juin 2018, arrêt 826, M. Florian.
Capitant. Henri. Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1930.
Josserand, Louis. Derecho civil. Teorías generales del derecho y de los derechos. Las personas, t. I, v. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1939.
Lequette, Yves, Simler, Ph.ilippe y Terré, Francois. Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2009.
Orestano, Riccardo. Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, Biblioteca Giuridica, Roma, 1960.
Posibilidad de realizar procesos de divorcio de parejas homosexuales en República Dominicana
Recientemente, una cliente nos informó su deseo de divorciarse bajo la legislación dominicana. Es frecuente atender este tipo de solicitudes y prestar asesoría con relación a este importante proceso, pero en este caso nos encontrábamos ante un caso particular, pues se trataba de un matrimonio homosexual, el cual no es –aún– admitido en el ordenamiento jurídico dominicano.
El caso que nos fue planteado es el de dos dominicanas que contrajeron matrimonio en España. Una de ellas había obtenido la naturalización previo a la celebración del matrimonio. Luego de un tiempo, la pareja se separó; una de ellas estableció su residencia en República Dominicana, mientras la otra se quedó en España, se mudó y no comunicó su nuevo domicilio a su todavía esposa.
El propósito de este ensayo es exponer el análisis jurídico que nos lleva a afirmar que en el caso en cuestión es posible realizar el divorcio en los tribunales dominicanos, pues existe un elemento de extranjería que obliga a tomar en consideración la perspectiva del derecho internacional privado. Así las cosas, se verá, en un primer momento, la justificación del derecho aplicable, para luego pasar a nuestra opinión legal.
I. Justificación de la legislación aplicable
De entrada, parecería que la primera dificultad del caso es lo que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana (en lo adelante, la Constitución), el cual establece lo siguiente:
“Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” [1].
De manera que, las relaciones, sea por vínculos naturales como jurídicos, entre parejas del mismo sexo están –en principio– desprotegidas en el país. No obstante, recientemente el tema de las uniones entre homosexuales ha tenido repercusión en los medios [2], pues una parte de la doctrina considera que, así no esté permitido un matrimonio distinto al heterosexual, el divorcio sí debe ser admitido cuando exista un elemento de extranjería.
Ahora bien, ¿qué constituye el elemento de extranjería en el caso en cuestión? A pesar de que una de las cónyuges realizó el proceso de naturalización en España, esta no perdió su nacionalidad dominicana. Así se desprende de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, a saber:
“Doble nacionalidad. Se reconoce a dominicanas y dominicanos la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera. La adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida de la dominicana” [3].
Por tanto, el elemento de extranjería no radica en el hecho de que una de ellas posea ahora la calidad de doble nacional, sino de que el matrimonio fuera celebrado en España. Al existir el factor indiscutible de la conformación del matrimonio en el exterior, resultan aplicables las disposiciones de la Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana (en lo adelante, Ley número 544-14), la cual tiene por objeto, según se establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Objeto de la Ley. Esta ley tiene por objeto regular las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en la República Dominicana, en particular:
- La extensión y los límites de la jurisdicción dominicana.
- La determinación del derecho aplicable.
- Las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras” [4].
En cuanto a la jurisdicción [5], el artículo 8 del mismo texto legal establece lo siguiente:
“Alcance general de la jurisdicción. Los tribunales dominicanos conocerán de los juicios que se susciten en territorio dominicano entre dominicanos, entre extranjeros y entre dominicanos y extranjeros” [6].
Así, podemos colegir que, el juicio sería entre dominicanas, pues como ya se ha señalado, el hecho de la naturalización de una de las partes no hace que haya perdido su nacionalidad de origen.
Sobre la competencia de los tribunales dominicanos en cuanto a la materia, la Ley 544-14 sanciona lo siguiente:
“Art. 15. Competencia de los tribunales dominicanos, en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia:
(…)
- Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana” [7].
Sobre el último párrafo citado, hay varios aspectos que deben ser desmenuzados. Siendo el primero el tema de la residencia, ya que incide en la primera y segunda alternativas que establece el legislador para otorgar la competencia. Sobre los conceptos de domicilio y residencia, el mismo legislador definió el primero en el artículo 5 y luego contrapuso en el artículo 6 el concepto de residencia habitual, veamos:
“Artículo 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas.
Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios.
Artículo 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:
- El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar;
(…)
Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana”.
Una lectura de ambos artículos podría resultar confusa, por lo que, para fines de análisis del caso planteado, resulta prudente interpretarlos a partir de la lectura del artículo 47 de la misma ley, veamos:
“Divorcio y separación judicial. Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
- La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.
- La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
- La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
- La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.
(…)
Párrafo II. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de las demandas; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal; en su defecto, la ley dominicana” [8].
En este caso de especie, no hubo acuerdo sobre la residencia, así que partiremos de esa base. La situación está, entonces, en que una de las esposas no tiene domicilio conocido, por tanto, no aplicaría la primera de las tres alternativas.
La segunda alternativa es la del último domicilio conyugal, por lo que, si se pretendiera hacer uso de tal alternativa para que la demanda de divorcio pueda ser presentada en la República Dominicana, debe probarse que los esposos tuvieron su último domicilio conyugal en el país. Para el caso de marras, la alternativa legislativa sería la tercera, es decir, “en su defecto, se aplicaría la ley dominicana”.
Hasta ahora se han dilucidado los puntos relativos a la competencia jurisdiccional y en cuanto a la materia del juez dominicano para conocer un divorcio de un matrimonio contraído en el exterior por una pareja del mismo sexo.
No obstante, hay detractores en doctrina sobre esta posibilidad que se basan en la ya mencionada imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial entre homosexuales en el país. Estos juristas entienden que, así como no es posible contraer, no es posible disolver.
Ahora bien, nuestra postura de que sí es posible se robustecer con otras disposiciones de la Ley número 544-14. A continuación citamos textualmente el artículo 31:
“Capacidad y estado civil. La capacidad y el estado civil y de las personas físicas se rige por la ley del domicilio”.
Párrafo II. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Ya se ha mencionado que, el domicilio de una persona física es el lugar de residencia habitual. De modo que debería interpretarse y demostrarse que, las actuales cónyuges residían en España al momento de contraer nupcias [9].
Dicho traslado no restringe la capacidad adquirida (que en este caso es el ius connubi, o la capacidad de contraer matrimonio), tal y como expresa el párrafo II antes citado. Esto significa que, como la pareja está casada en España, también lo está en la República Dominicana, a pesar de que el asiento en los libros de la Oficialía Civil de tales matrimonios aún no ha sido posible en el país.
Más adelante, la Ley 544-14 despeja toda duda sobre la capacidad de contraer matrimonio y su validez con los artículos 40 y 41, conforme se lee a seguidas:
“Celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio.
Validez del matrimonio. El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar de celebración o por la ley nacional o del domicilio de, al menos, uno de los cónyuges al momento de la celebración”.
A pesar de que la aplicación de dichas normas resulta alentadora y apoya nuestra postura, es preciso notar que, el artículo 40 solo se refiere a la capacidad de contraer matrimonio y sus requisitos de fondo. Lo que se traduce, en nuestro caso, en que el matrimonio fue regular y legalmente contraído conforme a las leyes españolas –dato que ya poseíamos–.
El artículo 41 trata, en cambio, solo el tema de forma del matrimonio en el extranjero. No hay conflicto en establecer que la ley aplicable para el matrimonio es la española y que, el estado adquirido en dicho país –por aplicación de las normas locales de derecho internacional privado– no se restringe. Lo que habría que probar es que la ley dominicana es la que resulta aplicable a la demanda, por las disposiciones que ya hemos expuesto.
La ley aplicable para el divorcio sería, entonces, la número 1306-BIS, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937) [10].
II. Opinión legal
El matrimonio y el divorcio son instituciones del derecho totalmente distintas. De hecho, hubo tiempos históricos en los que no era posible el divorcio, por lo que se entiende que, no se trata de un desmembramiento del ius connubi.
De hecho, el divorcio “(p)uede definirse (…) como el mecanismo jurídico a través del cual se decreta, por la autoridad competente, la disolución de cualquier matrimonio, en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, y debiendo ser instado, en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges” [11].
Entre matrimonio y divorcio ciertamente existe un vínculo, pero no de identidad. Ambos conceptos reciben tratamiento autónomo por el ordenamiento jurídico. La autonomía de las figuras legales se determina con cierta sencillez. Basta con responder si un determinado concepto es efecto de otro.
Conforme al mejor saber y entender de nuestra lengua, un efecto es aquello que se sigue por virtud de una causa [12]. Para operar este examen al divorcio, habría que revisar su arquitectura jurídica.
Con arreglo al artículo 4 de la Ley 1306-BIS, el divorcio se genera a través de una demanda. En ese orden de ideas, resulta pertinente determinar si la causa jurídica eficiente de la demanda de divorcio reside en el matrimonio.
Se estima como causa de una demanda el hecho jurídico sobre el cual se apoya el demandante [13]. De forma que, se trata de una noción vinculada a las circunstancias de hecho que permiten establecer el derecho subjetivo por el cual se lleva ante el juzgador una determinada petición. A juicio de la Corte de Casación, consiste en el fundamento en que descansa la pretensión del demandante [14].
La causa jurídica eficiente de una demanda de divorcio habrá de subsumirse a una de las situaciones descritas por la citada Ley número 1306-BIS: injuria grave, infidelidad, incompatibilidad de caracteres, el mutuo acuerdo, entre otras. Se advierte, entonces, que el divorcio no podría considerarse válidamente como un efecto del matrimonio; ambos conceptos integran instituciones jurídicas distinguibles.
Un instituto legal consiste en un conjunto de reglas impuestas por el Estado que, cuando el individuo consiente en someterse a ellas debe aceptarlas sin poder modificarlas. De una parte, al celebrar el matrimonio, los esposos deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para cierto fin, en especial, el perfeccionamiento mutuo [15].
El matrimonio no solamente engendra relaciones acreedor-deudor, sino que él crea una nueva familia, funda un nuevo estado civil y asegura la filiación de los hijos. En fin, él sella la alianza entre dos individuos [16]. De otra parte, el divorcio comporta la extinción del vínculo jurídico descrito mediante procedimientos imperativos preestablecidos. En definitiva, una es la institución que rige la vida en común y otra es la que marca su fin.
En consecuencia, entendemos que la legislación dominicana en materia de derecho internacional privado permite el divorcio de los esposos del mismo sexo en esta jurisdicción. No obstante, no es un tema pacífico, por lo que la demanda en divorcio debe sustanciarse de modo que se prevean las debilidades o las causales por las que un tribunal dominicano podría considerarse incompetente.
Hay varios factores que, importados al debate de derechos podrían generar un clima favorable de cara al éxito de la acción examinada. De un lado, derechos tan bien arraigados en nuestra actividad jurídica nacional como la tutela judicial efectiva, la libre autodeterminación, la intimidad y la igualdad. De otro lado, habría que mencionar la reciente opinión consultiva marcada con el número OC 24/17, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 24 de noviembre de 2017, sobre no discriminación de parejas del mismo sexo.
El tema del divorcio de una pareja homosexual en el país es totalmente novedoso y es más que seguro que generará controversia a nivel judicial. Evidentemente, cada juez tiene un criterio particular y una forma distinta de interpretar las leyes, en el marco en que estas lo permitan, a lo que se suma el hecho de que cada caso debe ser analizado de manera particular. Como señalamos, hay y habrá división en la doctrina con respecto a la posibilidad de realizar el divorcio de parejas homosexuales en la jurisdicción y con aplicación de la ley dominicana, pero resulta imposible malinterpretar las disposiciones que la Ley número 544-14 establece de manera meridiana.
Autores: Félix Santana Reyes y Gisell López Baldera
Fuentes bibliográficas:
[1] Constitución de la República Dominicana. Votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de dos mil quince (2015). Gaceta Oficial número 10805 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015). De igual forma, el texto legal establece lo siguiente: “3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges”. El subrayado es nuestro.
[2] http://elnacional.com.do/matrimonio-gay-efectos-juridicos-rd/ https://ensegundos.do/2018/01/11/matrimonio-homosexual-en-republica-dominicana-gran-reto-para-el-tribunal-constitucional/ Fuentes consultadas en fecha 16 de julio de 2018.
[3] Constitución, Op. Cit.
[4] Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. Gaceta Oficial 10787 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).
[5] Que puede definirse como la “(d)eterminación del grado de competencia” de un tribunal o de las decisiones que de él emanan. Lo encerrado en comillas fue extraído del Vocabulario Jurídico de Henri Capitant et alt. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1930.
[6] Ley número 544-14, Op. Cit.
[7] Ley número 544-14, Op. Cit.
[8] Ley 544-14, Op. Cit.
[9] España. Ley 13/2005, de fecha uno (1) de julio de dos mil cinco (2005). Esta ley modificó el Código Civil de España, permitiendo que los matrimonios entre las personas del mismo sexo tuvieran los mismos requisitos y efectos del matrimonio heterosexual. Ahora bien, el elemento de extranjería podría implicar un problema en cuanto a su validez en el exterior, siendo solo válidos aquellos que: a) se celebren entre dos españoles en el extranjero, b) entre extranjeros residentes en España, c) en España o en el extranjero entre un español y un extranjero cuyo país permita el matrimonio homosexual o cuyas normas de derecho internacional privado establezcan la ley española como aplicable al matrimonio.
[10] Ley número 1306-BIS, sobre divorcio. De fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937). Gaceta Oficial número 5034.
[11] Acedo Penco, Ángel. Derecho de familia. Dykinson. Madrid. 2013. P. 89. ISBN 978-84-9031-358-9.
[12] V. Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
[13] Glasson, Tissier y Morel. Tratado teórico y práctico de organización judicial de competencia y procedimiento civil. Tomo I. Sirey. Paris. 1925. p. 465.
[14] SCJ. Sala Civil y Comercial. Sentencia número 1065, de fecha 31 de mayo de 2015, asunto Romero Abreu & Asociados.
[15] Josserand, Louis. Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. 1939. p.
[16] Aynes y Malaurie. La familia. 2da Edición. Defrénois. Paris. 2006. p. 57.
El contrato de gestación por sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el derecho europeo
Ab initio, el contrato de gestación por sustitución era entendido por la doctrina como un negocio inter partes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los intervinientes en la contratación, dígase, los padres de intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz de los avances doctrinarios y jurisprudenciales germinados con el pasar del tiempo. Desde esa perspectiva, la doctrina ha acordado que el contrato de gestación por sustitución no solamente comprende una esfera contractual sino también un ámbito humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, comprometer sus responsabilidades. Por ende, no es sorpresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante la “Corte IDH”) y su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo el “TEDH”), de una manera u otra, hayan abordado el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia de las prerrogativas humanas envueltas en la ut supra mencionada operación jurídica.
Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contrato de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito internacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar, motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una regulación internacional que de manera específica tienda a proteger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebido en razón de un convenio de esta naturaleza. A fin de sustentar esta tesis, la contribución sub examine dedicará los siguientes apartados a evaluar el criterio jurisprudencial del TEDH y la Corte IDH en materia de gestación por sustitución y otros métodos de reproducción asistida, bajo el entendido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas realidades sociales que surgen en el tiempo.
La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un negocio de escala internacional que, por demás, genera miles de millones de dólares cada año en países cuya legalización ha sido prevista tales como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos . Eventos de escala mundial han promovido un aumento considerable en la cantidad de surrogates o madres biológicas gestantes que han aceptado contratos de gestación por sustitución; ad exemplum, nos referimos a la invasión de Iraq en el año 2003, en razón de la cual muchas madres incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de recibir una entrada económica adicional mientras sus parejas o esposos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países.
A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o padres de intención, de elegir determinadas cualidades o características de su bebé, entre ellos, color de piel y de ojos. Por igual, este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de abolir determinadas enfermedades hereditarias que podrían afectar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por sustitución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brindan el servicio a los intended parents reciben una remuneración económica importante, máxime cuando es de amplio conocimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los casos, son mujeres económicamente vulnerables; por otro lado, los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aún de manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el derecho a la familia, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral como la libertad de brindar un servicio y recibir una contrapartida económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la complejidad de la operación jurídica que envuelve una gestación por sustitución se hace necesaria la intervención del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los fines de garantizar la supervivencia y el correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucradas, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociaciones de esta naturaleza.
En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones que será evaluada en esta contribución. En efecto, a continuación, se alude el caso Paradiso y Campanelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de enero de 2017, relacionado, inter alia, con un contrato de gestación por sustitución celebrado entre la compañía “Rosjurconsulting” ubicada en Moscú, Rusia -donde la práctica de gestación por sustitución es legal- y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autoridades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales contra los peticionarios bajo el entendido de que los papeles de nacimiento del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el proceso de adopción internacional previsto en la sección número 72 de la Ley de Adopción italiana no fue debidamente agotado por los peticionarios.
En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel doméstico contra los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño en un orfanato donde permaneció por unos quince (15) meses antes de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respecto, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron en una violación del Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en lo adelante “CEDH”) sobre protección a la vida privada y familiar, bajo el entendido de que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes nacionales, particularmente aquellas relacionadas con adopciones internacionales y el uso de métodos de reproducción asistida, lo cual les impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en razón del ut supra mencionado contrato de gestación por sustitución.
Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra Italia, el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe recibir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italianas, aún cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende, no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión, el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen de apreciación que tenía Italia en este caso era de amplio espectro, lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propiamente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones similares, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido y S.H. y otros contra Austria, el primero relacionado con la negativa a conceder facilidades de inseminación artificial a un convicto y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en concebir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que, efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de respetar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertirse en genetic parents o hacer uso de métodos de reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella prerrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con qué frecuencia”.
Por su parte, la jurisprudencia Interamericana abordó el estudio del ut supra referido derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la b, a través de su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo adelante la “CADH”), a diferencia de la CEDH, protege no solamente el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el derecho a fundar una familia, tal como se contempla en los Artículos 8 y 17.2 del susodicho instrumento legal, siendo parte integral de tales prerrogativas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los métodos científicos disponibles para tales fines.
Analizado desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva -o “autonomía reproductiva”- y a fundar una familia se encuentran estrechamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”. A tales efectos, la Corte IDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”. En apoyo de la postura precedente, la Corte IDH sigue explicando que “…la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja”. Como se observa, la Corte IDH va más allá que el TEDH en el supra estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia, pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar derechos como la integridad, la vida familiar y la autodeterminación reproductiva. Si realizamos una evaluación extensiva del criterio anterior, es posible colegir que la Corte IDH estaría de acuerdo, en principio, con el contrato de gestación por sustitución, bajo el entendido de que, en muchos casos, este es el único método viable para fundar una familia; sin embargo, la Corte IDH no ofrece información sobre el tratamiento que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cualquier acercamiento a este tema.
Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en California, Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas gemelas cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida familiar de los peticionarios, bajo el entendido de que las decisiones arribadas por las Cortes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, porque respecto a la gestación por sustitución, los Estados partes de la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despierta preocupaciones de índole moral y ético que no han sido consensuadas por el derecho europeo.
No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en la decisión supra referida el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontraba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuando el contrato de gestación por sustitución deviene de una decisión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protección obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en este caso existía una relación biológica con uno de los padres de intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vínculo genético de esta naturaleza.
La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas concebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la relación biológica que existe entre estos y los denominados intented parents. Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de gestación por sustitución con una surrogate en Minnesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una niña que compartía material genético con el padre de intención -y no con la madre-, cuyo certificado de nacimiento, al igual que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se inclinó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios bajo fundamentos similares a los compartidos en el caso Mennesson contra Francia supra analizado; sin embargo, el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, bajo el entendido de que no existe un consenso en Europa respecto a la legalidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así, pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en ocasión de un contrato de gestación por sustitución, sin embargo, existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes o surrogates, a pesar del estado de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las mujeres que prestan sus vientres para “alquiler”.
Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el sistema Interamericano se encuentran en un estado más primitivo que en el régimen europeo, pues la Corte IDH no ha tenido las mismas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero, el criterio que, in primis, ha emitido la Corte IDH en materia de derechos reproductivos, sugiere que la intención del sistema Interamericano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución -tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema-, sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica ut supra estudiado la Corte IDH concluyó que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación, se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”.
En adición, la Corte IDH, en los casos Kimel contra Argentina y Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudieren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de técnicas de reproducción asistida. Empero, Corte IDH tampoco se ha referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas gestantes, pues ninguna surrogate ha elevado una petición ante los sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual tampoco se vislumbra posible a corto plazo, a sabiendas de que las surrogates se insertan en el negocio de la gestación por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recompensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de operaciones jurídicas.
En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de contratos de gestación por sustitución, las decisiones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en esta contribución, permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir criterios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tecnología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos humanos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha aludido la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este tipo. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene el derecho internacional privado en esta materia, particularmente respecto la jurisdicción competente en caso de conflictos, el derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales efectivos. Sin embargo, es opinión de esta contribución que, la urgencia en el tema debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los derechos humanos involucrados en la operación, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal.
Publicado en la Revista Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019, (páginas 50-55).
Bibliografía
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b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Paradiso y Campanelli contra Italia, aplicación número 25358/12 de fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Mennesson contra Francia, aplicación número 65192/11 de fecha 26 de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso S.H. y otros contra Austria, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Dickson contra Reino Unido, aplicación número 44362/04 de fecha 4 de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Jäggi contra Suiza, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octubre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Buckley contra Reino Unido, aplicación número 20348/92 de fecha 29 Septiembre 1996, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
c)Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.
La personalidad electrónica
Resumen
La evolución práctica de las inteligencias artificiales ha trascendido a ciertas esferas reguladas. El mercado financiero, el hogar, el consumo, la conducción vial y los quirófanos son algunos ejemplos. La principal innovación consiste en la capacidad de decisión autónoma de estos entes; el desafío jurídico consiste en su regulación. Se examina la creación de una tercera personalidad jurídica que permite a estas entidades operar dentro del margen de la ley con el propósito de prevenir consecuencias insospechadas.
Palabras clave
Robots, bots, inteligencias artificiales, autonomía, personalidad, atributos de la personalidad, capacidad, responsabilidad, patrimonio.
Una generación que defina la época en la que vive, peca de inmodesta; la actual parece que puede darse el lujo. No hay dudas de que la revolución tecnológica caracteriza nuestra época. El cúmulo de datos se ha materializado en verdaderas inteligencias artificiales (AI) y robots, máquinas capaces de tomar decisiones autónomas (Uber, Cybernife) [2], y programas con vocación de ser verdaderos socios cognitivos (Siri o Google Hello).
Para muchos, los robots inteligentes comportan la necesidad de creación de una tercera categoría de personalidad, la electrónica (I), que inauguraría una vida jurídica, cuyo alcance comporta singular interés (II).
I. La creación de la tercera personalidad
Se hace necesario una aproximación conceptual al estado actual de las AI (§1), previa determinación de los entes a proteger (§2).
1. Aproximación al estado actual: el renacimiento tecnológico
La influencia del iusnaturalismo y el racionalismo llevaron a concebir el derecho civil en función del individuo y considerarlo como el conjunto de todos los derechos a él pertenecientes. De modo que, en el epicentro del derecho civil se ubica el ser humano, y todo lo que es digno de protección se reduce a sus atributos [3].
Lejos del interés de las ciencias jurídicas se encontraba el objeto de un antiguo sueño humano: el autómata. Las invenciones de Leonardo o de Al Jazarí, el monstruo de Frankenstein creado por Mary Shelley, el Golem de Praga, la pequeña Vicky o Samantha en la aclamada producción cinematográfica, Her, son clarísimos ejemplos de cómo esta aspiración tecnológica trasciende el ámbito científico y se inserta en la cultura popular.
Ahora bien, ¿qué tenemos hoy al alcance del bolsillo? Capacidad de comunicación mediante el lenguaje natural con robots, asesoría financiera, pulseras ultrasónicas para ciegos, navegación autónoma y el sueño de Cesare Lombroso [4]: faception, especie informática que asegura poder distinguir un criminal con tan solo un examen facial por video sin ningún otro tipo de data comparativa. En fin, la tendencia actual apunta al desarrollo de máquinas inteligentes y autónomas con capacidad de ser entrenadas para pensar y tomar decisiones de manera independiente.
El precedente más importante es la supercomputadora de IBM nombrada Deep Blue. Esta venció al entonces campeón mundial de ajedrez, Garry Kasparov, en una competencia televisada [5]. La segunda gran hazaña se produjo hace menos tiempo. En 2016, una supercomputadora de Google llamada Alphago derrotó al campeón mundial de go, un surcoreano llamado Lee Se-Dol.
Destáquese que el go es tenido como el juego de mesa de mayor dificultad de todos los existentes. Sin embargo, lo verdaderamente relevante fue lo que sucedió a lo largo del campeonato. Luego de haber sido vencido tres veces, el humano decidió jugar de un modo inesperado en la cuarta partida, algunos dirían qué torpe. Se dice que la máquina no contaba con ello, y perdió. Al día siguiente, Se-Dol implementó la misma estrategia, no obstante Alpha Go había aprendido, y ganó.
Para su aprendizaje Alpha Go no se valió de la data contentiva de las jugadas entre humanos on line, como normalmente sucedía hasta ese momento con los demás modelos de AI. Los programadores solo le suministraron las reglas del juego, y el sistema sacó sus conclusiones y estrategias a partir de su propia práctica. Aprendió a predecir los movimientos humanos, y una vez puesta a prueba, siguió aprendiendo. Imaginemos esta misma tecnología aplicada al béisbol o al fútbol.
Otro terreno en el que pocos imaginaron los robots podrían incursionar, también ha sido trastocado: las artes. Sin necesidad de hablar del impacto de las tecnologías en la música y la arquitectura, la inteligencia artificial de IBM llamada Watson fue la autora del tráiler de la película Morgan [6]. En definitiva, bien se puede explicar que para los más visionarios vivimos el segundo renacimiento, el tecnológico, y quizás más atrevido, el cognitivo.
Muchas interrogantes jurídicas se abren. Si tomamos el ejemplo del tráiler de Morgan habrá que concluir que la titularidad de los derechos de propiedad intelectual de lo que fabrica un robot ya no es una hipótesis, sino un reto del presente. Si el trabajo de un robot le lleva a un descubrimiento científico, a una invención patentable o una obra protegida, el derecho ha de tener una respuesta. La de los textos normativos actuales se queda corta.
2. Entes a proteger
Hasta ahora entendemos por persona, todo ser susceptible de llegar a ser sujeto, activo o pasivo, de derecho. Por consiguiente, son personas aquellos entes con vocación a desempeñar un papel en la vida jurídica [7]. De forma que, se conocen dos tipos: la persona natural, que comprende al individuo de carne y hueso y la persona moral, reconocida a entidades inmateriales que por lo regular agrupan un conjunto de individuos, intereses o patrimonios [8].
De cara a la realidad descrita, la intensidad del sol desdibuja la clasificación. Las máquinas han evolucionado. Algunos autores refieren el concepto de máquina sapiens. Y es que la nevera que compra de manera independiente es justo eso: un ente robótico autónomo. Watson y muchas inteligencias artificiales cambian su comportamiento de acuerdo con las condiciones en las que operan, por analogía con el ser humano; este fenómeno es justamente lo que conocemos como autonomía. Todo indica que los robots transitan la ruta de escape del determinismo y se aproximan al acto volitivo; por supuesto, aun el humano define los algoritmos.
Desde luego, no toda máquina podría ser entendida como persona electrónica. No es lo mismo una licuadora al robot llamado Project Debater, cuya función consiste en debatir, y lo ha hecho con la excelencia retórica de cualquier experto comunicacional en temas como la legalización de actividades prohibidas. Por ahora, el debate más reciente lo ha perdido la inteligencia artificial frente al campeón del pensamiento y la argumentación, Harish Natarajan, en el marco de la conferencia Think 2019 [9].
Los entes, que en su conjunto denominamos persona electrónica, incluyen a aquellas inteligencias artificiales y robots con capacidad de decisión e interacción cognitiva, económica y, por lo tanto, jurídica con las personas reconocidas. Llegará el día, en que un ser humano pretenda legar en beneficio de su androide como ya lo hace respecto de sus mascotas. De modo, que por persona electrónica ha de entenderse aquel robot inteligente con capacidad de interconectividad (intercambio de datos con su entorno), autoaprendizaje y adaptabilidad conductual.
Será desafío del legislador disponer cuál sería el punto de partida de esta personalidad, dónde se registrarían, el régimen de su identidad digital y su duración. Sabiendo que el verdadero desafío consiste en determinar cuáles atributos se reconocerían, ¿nombre? ¿domicilio? ¿estado civil? ¿capacidad? Y la gran pregunta, ¿patrimonio?
II. El alcance de la personalidad electrónica
En el epicentro del debate importan dos efectos de la personalidad, y serán los tratados a seguidas: capacidad (§1) y responsabilidad (§2).
1. Capacidad de la tercera persona
Uno de los mercados más sofisticados de la economía moderna, sin dudas que lo constituye la bolsa de valores. En este, las empresas obtienen financiación mediante la compraventa de instrumentos financieros. El ejemplo más simple lo proporciona el mercado de las acciones. En este entorno, la clave de la inversión la proporciona el valor de la empresa en el presente y a futuro, y la determinación de estos precios son el gran reto del éxito de la inversión.
Muchos son las variables que determinan el valor de las acciones. Desde las noticias hasta el estado del clima. Conózcase que hay bots que analizan patrones de voz de políticos y ejecutivos y determinan si mienten o no; este tipo de información nutre la autonomía tendente a comprar o vender en el mercado financiero.
Hace ya más de 20 años, la Bolsa de Nueva York contrató matemáticos y científicos -conocidos originalmente como quants-, con la encomienda de crear modelos científicos. Estos últimos son softwares con capacidad de reproducir un sistema estudiado (en este caso la bolsa). Se les proporciona todos los datos históricos y actuales de la bolsa con el propósito de calcular riesgos y tendencias, en cuya función se origina un pronóstico de oportunidades para el futuro. Al final, estos programas han devenido en inteligencias artificiales que compran y venden. Son capaces de realizar 1,000 operaciones por segundo; el saldo anual es que el 60% de las transacciones son ejecutadas por estos entes de la tercera personalidad.
En nuestra tradición civil, conocemos dos capacidades: goce y ejercicio. La primera consiste en la aptitud de ser titular de derechos, mientras que la segunda se refiere a la aptitud de ejercitar tales derechos [10]. Sin reconocimiento normativo alguno, las inteligencias artificiales ejercen de facto, la última.
El reto que supone la capacidad de hecho de la persona electrónica desborda el ordenamiento jurídico vigente. Vendarse los ojos no parece ser la solución. Estados Unidos aprobó en 2016 una propuesta regulatoria llamada National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan [11]. En 2017 lo ha hecho la Europa comunitaria; el Parlamento de la Unión aprobó una resolución de recomendaciones denominada Régles de Droit Civil sur la Robotique [12].
En un principio, hay que objetar la capacidad plena de ejercicio. Debe limitarse a una gama de negocios jurídicos permitidos o admisibles. Para poner una ilustración extramuros de la moral actual, no sería plausible la concesión de la capacidad conyugal. No obstante, en los ámbitos mercantil, laboral, financiero y médico la solución es distinta. El auge de las inteligencias artificiales inserta estos entes en todos estos mercados y en ellos, toman decisiones autónomas. Hasta ahora, el límite de la capacidad lo pone el fabricante; tarea que debería asumir el legislador.
2. Responsabilidad por el hecho del robot inteligente
La gran objeción que pesa contra el reconocimiento de la personalidad en provecho de los robots inteligentes se intuye desde la responsabilidad civil. Se critica la ausencia de un patrimonio económico con el cual la máquina pueda responder en caso de comprometer su responsabilidad. Así, pues, para no pocos, detrás de la teoría de la personalidad electrónica subyace un interés de evasión de responsabilidad en beneficio de los fabricantes.
Innegable, la censura luce atractiva. Sin embargo, se derrumba vistos los fundamentos que gobiernan la responsabilidad civil actual. En nuestro derecho, la responsabilidad de un individuo conoce varias fuentes: el hecho personal, el ajeno y el de las cosas.
En el estado actual de la interpretación jurídica, la reparación del perjuicio generado por el robot inteligente habría que decidirla en función de las reglas del hecho de las cosas. Se trata de una responsabilidad objetiva, en la que se juzga celosamente la participación activa de la cosa en la generación del daño sin consideración de ninguna índole conductual [13]. Colocar al robot inteligente en la misma posición reglamentaria que una bruta escalera mecánica, se traduce en una torpeza inmejorable.
Hace alrededor de un año en la Bolsa de Nueva York, una serie de acciones bajaron por debajo de un límite determinado. Ante este evento, las inteligencias artificiales que allí interactúan, ordenaron la venta de los paquetes de acciones afectados. Al final, el descenso fue mucho mayor de lo previsto [14]. En este escenario, si un inversor, por cuya cuenta la inteligencia artificial compra y vende, deseare demandar por las pérdidas, ¿podría actuar contra el fabricante?
Adviértase, que la inteligencia artificial que ha decidido vender y al final fracasa, no debe una obligación de resultado, sino de medios. Estos juicios no son propios de la responsabilidad por el hecho de las cosas, sino del personal. En ese sentido, hay que cuestionar hasta qué punto podemos aceptar que una cosa se comprometa a obligaciones de diligencia, cuyo régimen de responsabilidad es subjetivo. Obsérvese que no se trata de que el robot explotó y ocasionó lesiones corporales al inversor, en cuya hipótesis no habría lugar a dudas respecto de la responsabilidad por producto defectuoso. O que la nevera no refrigera como se promete en el manual de uso. En este caso, lo que ha sucedido es que la máquina ha tomado una decisión infructífera.
La evidencia es contundente: la realidad desborda los esquemas normativos actuales. Hay que plantearse el diseño de un verdadero régimen de responsabilidad civil pensado y estructurado de cara al hecho del robot inteligente. Luego, la cuestión del patrimonio no representa un problema mayor. Así como el comitente responde por el hecho del preposé, el propietario o el fabricante podrían hacerlo por el hecho de su creación.
Conclusión
La conciencia distingue la humanidad de la robótica. La meta no es confundir la regulación de la persona electrónica con la dignidad humana que fundamenta los valores del ordenamiento jurídico. Sino que, en función de esos mismos valores, el estado actual de las tecnologías obliga la reforma de nuestras normas, en aras de equilibrar la dinámica interactiva entre humanos y robots inteligentes, cuyo estado de inconsciencia es el mismo de una tostadora. El derecho ha de reaccionar y evitar tropiezos previsibles de las inteligencias artificiales y contribuir junto a estas al progreso de nuestra civilización.
Referencias bibliográficas:
[1] El autor es docente de derecho de las obligaciones en la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña.
[2] Uber es una de compañías que más invierte en vehículos sin conductor humano.
[3] V. Orestano, Riccardo. Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, Biblioteca Giuridica, Roma, 1960, p. 150.
[4] Autor italiano, creador de la Nueva Scuola y conocido por su teoría de los perfiles delincuenciales. En su concepción, el delito resulta de tendencias innatas, de orden genético, observables en ciertos rasgos físicos o fisonómicos de los individuos.
[5] Reseña disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=KF6sLCeBj0. Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[6] V.https://www.wired.co.uk/article/ibm-watson-ai-film-trailer Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[7] Cfr. Josserand, Louis. Derecho civil. Teorías generales del derecho y de los derechos. Las personas, t. I, v. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1939, p. 170.
[8] Cfr. Capitant. Henri. Vocabulario jurídico, Depalma, 1930, pp. 426-427.
[9] Disponible en: https://www.lavanguardia.com/tecnologia/actualidad/20190213/46436055985/inteligencia-artificial-debate-project-debater-harish-natarajan-ibm.html Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[10] V. Lequette, Yves, Simler, Ph.ilippe y Terré, Francois. Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2009, p. 113.
[11] Texto completo en: https://www.nitrd.gov/PUBS/national_ai_rd_strategic_plan.pdf Fecha de consulta: 8 de marzo 2019.
[12] Texto completo en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2017-0051+0+DOC+XML+V0//FR Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
[13] V. Cass Civ., 2ème Ch., 14 juin 2018, arrêt 826, M. Florian.
[14] Reseña disponible en:
https://www.clarin.com/mundo/robots-algoritmos-nuevos-actores-bursatiles-detras-caida-bolsas_0_SJtfBmDLM.html Fecha de consulta: 8 de marzo de 2019.
Cass Civ., 2ème Ch., 14 juin 2018, arrêt 826, M. Florian.
Capitant. Henri. Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1930.
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Orestano, Riccardo. Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, Biblioteca Giuridica, Roma, 1960.
Posibilidad de realizar procesos de divorcio de parejas homosexuales en República Dominicana
Recientemente, una cliente nos informó su deseo de divorciarse bajo la legislación dominicana. Es frecuente atender este tipo de solicitudes y prestar asesoría con relación a este importante proceso, pero en este caso nos encontrábamos ante un caso particular, pues se trataba de un matrimonio homosexual, el cual no es –aún– admitido en el ordenamiento jurídico dominicano.
El caso que nos fue planteado es el de dos dominicanas que contrajeron matrimonio en España. Una de ellas había obtenido la naturalización previo a la celebración del matrimonio. Luego de un tiempo, la pareja se separó; una de ellas estableció su residencia en República Dominicana, mientras la otra se quedó en España, se mudó y no comunicó su nuevo domicilio a su todavía esposa.
El propósito de este ensayo es exponer el análisis jurídico que nos lleva a afirmar que en el caso en cuestión es posible realizar el divorcio en los tribunales dominicanos, pues existe un elemento de extranjería que obliga a tomar en consideración la perspectiva del derecho internacional privado. Así las cosas, se verá, en un primer momento, la justificación del derecho aplicable, para luego pasar a nuestra opinión legal.
I. Justificación de la legislación aplicable
De entrada, parecería que la primera dificultad del caso es lo que establece el artículo 55 de la Constitución de la República Dominicana (en lo adelante, la Constitución), el cual establece lo siguiente:
“Derechos de la familia. La familia es el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” [1].
De manera que, las relaciones, sea por vínculos naturales como jurídicos, entre parejas del mismo sexo están –en principio– desprotegidas en el país. No obstante, recientemente el tema de las uniones entre homosexuales ha tenido repercusión en los medios [2], pues una parte de la doctrina considera que, así no esté permitido un matrimonio distinto al heterosexual, el divorcio sí debe ser admitido cuando exista un elemento de extranjería.
Ahora bien, ¿qué constituye el elemento de extranjería en el caso en cuestión? A pesar de que una de las cónyuges realizó el proceso de naturalización en España, esta no perdió su nacionalidad dominicana. Así se desprende de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución, a saber:
“Doble nacionalidad. Se reconoce a dominicanas y dominicanos la facultad de adquirir una nacionalidad extranjera. La adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida de la dominicana” [3].
Por tanto, el elemento de extranjería no radica en el hecho de que una de ellas posea ahora la calidad de doble nacional, sino de que el matrimonio fuera celebrado en España. Al existir el factor indiscutible de la conformación del matrimonio en el exterior, resultan aplicables las disposiciones de la Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana (en lo adelante, Ley número 544-14), la cual tiene por objeto, según se establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Objeto de la Ley. Esta ley tiene por objeto regular las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en la República Dominicana, en particular:
- La extensión y los límites de la jurisdicción dominicana.
- La determinación del derecho aplicable.
- Las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras” [4].
En cuanto a la jurisdicción [5], el artículo 8 del mismo texto legal establece lo siguiente:
“Alcance general de la jurisdicción. Los tribunales dominicanos conocerán de los juicios que se susciten en territorio dominicano entre dominicanos, entre extranjeros y entre dominicanos y extranjeros” [6].
Así, podemos colegir que, el juicio sería entre dominicanas, pues como ya se ha señalado, el hecho de la naturalización de una de las partes no hace que haya perdido su nacionalidad de origen.
Sobre la competencia de los tribunales dominicanos en cuanto a la materia, la Ley 544-14 sanciona lo siguiente:
“Art. 15. Competencia de los tribunales dominicanos, en materia de la persona y la familia. Los tribunales dominicanos serán competentes en las siguientes materias, referentes a los derechos de la persona de la familia:
(…)
- Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en la República Dominicana al tiempo de la demanda, o hayan tenido su última residencia habitual común en la República Dominicana y el demandante continúe residiendo en la República Dominicana al tiempo de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad dominicana” [7].
Sobre el último párrafo citado, hay varios aspectos que deben ser desmenuzados. Siendo el primero el tema de la residencia, ya que incide en la primera y segunda alternativas que establece el legislador para otorgar la competencia. Sobre los conceptos de domicilio y residencia, el mismo legislador definió el primero en el artículo 5 y luego contrapuso en el artículo 6 el concepto de residencia habitual, veamos:
“Artículo 5. Domicilio. El domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas.
Párrafo. Ninguna persona física puede tener dos o más domicilios.
Artículo 6. Residencia habitual. Se considera residencia habitual:
- El lugar donde una persona física esté establecida a título principal, aunque no figure en registro alguno y aunque carezca de autorización de residencia. Para determinar ese lugar se tendrá en cuenta las circunstancias de carácter personal o profesional que demuestren vínculos duraderos con dicho lugar;
(…)
Párrafo. A los efectos de la determinación de la residencia habitual de las personas, no serán aplicables las disposiciones establecidas en el Código Civil de la República Dominicana”.
Una lectura de ambos artículos podría resultar confusa, por lo que, para fines de análisis del caso planteado, resulta prudente interpretarlos a partir de la lectura del artículo 47 de la misma ley, veamos:
“Divorcio y separación judicial. Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
- La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.
- La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.
- La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
- La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.
(…)
Párrafo II. En defecto de elección, se aplicará la ley del domicilio común de los cónyuges en el momento de presentación de las demandas; en su defecto, la ley del último domicilio conyugal; en su defecto, la ley dominicana” [8].
En este caso de especie, no hubo acuerdo sobre la residencia, así que partiremos de esa base. La situación está, entonces, en que una de las esposas no tiene domicilio conocido, por tanto, no aplicaría la primera de las tres alternativas.
La segunda alternativa es la del último domicilio conyugal, por lo que, si se pretendiera hacer uso de tal alternativa para que la demanda de divorcio pueda ser presentada en la República Dominicana, debe probarse que los esposos tuvieron su último domicilio conyugal en el país. Para el caso de marras, la alternativa legislativa sería la tercera, es decir, “en su defecto, se aplicaría la ley dominicana”.
Hasta ahora se han dilucidado los puntos relativos a la competencia jurisdiccional y en cuanto a la materia del juez dominicano para conocer un divorcio de un matrimonio contraído en el exterior por una pareja del mismo sexo.
No obstante, hay detractores en doctrina sobre esta posibilidad que se basan en la ya mencionada imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial entre homosexuales en el país. Estos juristas entienden que, así como no es posible contraer, no es posible disolver.
Ahora bien, nuestra postura de que sí es posible se robustecer con otras disposiciones de la Ley número 544-14. A continuación citamos textualmente el artículo 31:
“Capacidad y estado civil. La capacidad y el estado civil y de las personas físicas se rige por la ley del domicilio”.
Párrafo II. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Ya se ha mencionado que, el domicilio de una persona física es el lugar de residencia habitual. De modo que debería interpretarse y demostrarse que, las actuales cónyuges residían en España al momento de contraer nupcias [9].
Dicho traslado no restringe la capacidad adquirida (que en este caso es el ius connubi, o la capacidad de contraer matrimonio), tal y como expresa el párrafo II antes citado. Esto significa que, como la pareja está casada en España, también lo está en la República Dominicana, a pesar de que el asiento en los libros de la Oficialía Civil de tales matrimonios aún no ha sido posible en el país.
Más adelante, la Ley 544-14 despeja toda duda sobre la capacidad de contraer matrimonio y su validez con los artículos 40 y 41, conforme se lee a seguidas:
“Celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio.
Validez del matrimonio. El matrimonio es válido, en cuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar de celebración o por la ley nacional o del domicilio de, al menos, uno de los cónyuges al momento de la celebración”.
A pesar de que la aplicación de dichas normas resulta alentadora y apoya nuestra postura, es preciso notar que, el artículo 40 solo se refiere a la capacidad de contraer matrimonio y sus requisitos de fondo. Lo que se traduce, en nuestro caso, en que el matrimonio fue regular y legalmente contraído conforme a las leyes españolas –dato que ya poseíamos–.
El artículo 41 trata, en cambio, solo el tema de forma del matrimonio en el extranjero. No hay conflicto en establecer que la ley aplicable para el matrimonio es la española y que, el estado adquirido en dicho país –por aplicación de las normas locales de derecho internacional privado– no se restringe. Lo que habría que probar es que la ley dominicana es la que resulta aplicable a la demanda, por las disposiciones que ya hemos expuesto.
La ley aplicable para el divorcio sería, entonces, la número 1306-BIS, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937) [10].
II. Opinión legal
El matrimonio y el divorcio son instituciones del derecho totalmente distintas. De hecho, hubo tiempos históricos en los que no era posible el divorcio, por lo que se entiende que, no se trata de un desmembramiento del ius connubi.
De hecho, el divorcio “(p)uede definirse (…) como el mecanismo jurídico a través del cual se decreta, por la autoridad competente, la disolución de cualquier matrimonio, en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, y debiendo ser instado, en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges” [11].
Entre matrimonio y divorcio ciertamente existe un vínculo, pero no de identidad. Ambos conceptos reciben tratamiento autónomo por el ordenamiento jurídico. La autonomía de las figuras legales se determina con cierta sencillez. Basta con responder si un determinado concepto es efecto de otro.
Conforme al mejor saber y entender de nuestra lengua, un efecto es aquello que se sigue por virtud de una causa [12]. Para operar este examen al divorcio, habría que revisar su arquitectura jurídica.
Con arreglo al artículo 4 de la Ley 1306-BIS, el divorcio se genera a través de una demanda. En ese orden de ideas, resulta pertinente determinar si la causa jurídica eficiente de la demanda de divorcio reside en el matrimonio.
Se estima como causa de una demanda el hecho jurídico sobre el cual se apoya el demandante [13]. De forma que, se trata de una noción vinculada a las circunstancias de hecho que permiten establecer el derecho subjetivo por el cual se lleva ante el juzgador una determinada petición. A juicio de la Corte de Casación, consiste en el fundamento en que descansa la pretensión del demandante [14].
La causa jurídica eficiente de una demanda de divorcio habrá de subsumirse a una de las situaciones descritas por la citada Ley número 1306-BIS: injuria grave, infidelidad, incompatibilidad de caracteres, el mutuo acuerdo, entre otras. Se advierte, entonces, que el divorcio no podría considerarse válidamente como un efecto del matrimonio; ambos conceptos integran instituciones jurídicas distinguibles.
Un instituto legal consiste en un conjunto de reglas impuestas por el Estado que, cuando el individuo consiente en someterse a ellas debe aceptarlas sin poder modificarlas. De una parte, al celebrar el matrimonio, los esposos deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para cierto fin, en especial, el perfeccionamiento mutuo [15].
El matrimonio no solamente engendra relaciones acreedor-deudor, sino que él crea una nueva familia, funda un nuevo estado civil y asegura la filiación de los hijos. En fin, él sella la alianza entre dos individuos [16]. De otra parte, el divorcio comporta la extinción del vínculo jurídico descrito mediante procedimientos imperativos preestablecidos. En definitiva, una es la institución que rige la vida en común y otra es la que marca su fin.
En consecuencia, entendemos que la legislación dominicana en materia de derecho internacional privado permite el divorcio de los esposos del mismo sexo en esta jurisdicción. No obstante, no es un tema pacífico, por lo que la demanda en divorcio debe sustanciarse de modo que se prevean las debilidades o las causales por las que un tribunal dominicano podría considerarse incompetente.
Hay varios factores que, importados al debate de derechos podrían generar un clima favorable de cara al éxito de la acción examinada. De un lado, derechos tan bien arraigados en nuestra actividad jurídica nacional como la tutela judicial efectiva, la libre autodeterminación, la intimidad y la igualdad. De otro lado, habría que mencionar la reciente opinión consultiva marcada con el número OC 24/17, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en fecha 24 de noviembre de 2017, sobre no discriminación de parejas del mismo sexo.
El tema del divorcio de una pareja homosexual en el país es totalmente novedoso y es más que seguro que generará controversia a nivel judicial. Evidentemente, cada juez tiene un criterio particular y una forma distinta de interpretar las leyes, en el marco en que estas lo permitan, a lo que se suma el hecho de que cada caso debe ser analizado de manera particular. Como señalamos, hay y habrá división en la doctrina con respecto a la posibilidad de realizar el divorcio de parejas homosexuales en la jurisdicción y con aplicación de la ley dominicana, pero resulta imposible malinterpretar las disposiciones que la Ley número 544-14 establece de manera meridiana.
Autores: Félix Santana Reyes y Gisell López Baldera
Fuentes bibliográficas:
[1] Constitución de la República Dominicana. Votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de dos mil quince (2015). Gaceta Oficial número 10805 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015). De igual forma, el texto legal establece lo siguiente: “3) El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges”. El subrayado es nuestro.
[2] http://elnacional.com.do/matrimonio-gay-efectos-juridicos-rd/ https://ensegundos.do/2018/01/11/matrimonio-homosexual-en-republica-dominicana-gran-reto-para-el-tribunal-constitucional/ Fuentes consultadas en fecha 16 de julio de 2018.
[3] Constitución, Op. Cit.
[4] Ley número 544-14, sobre Derecho Internacional Privado de la República Dominicana. Gaceta Oficial 10787 del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014).
[5] Que puede definirse como la “(d)eterminación del grado de competencia” de un tribunal o de las decisiones que de él emanan. Lo encerrado en comillas fue extraído del Vocabulario Jurídico de Henri Capitant et alt. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1930.
[6] Ley número 544-14, Op. Cit.
[7] Ley número 544-14, Op. Cit.
[8] Ley 544-14, Op. Cit.
[9] España. Ley 13/2005, de fecha uno (1) de julio de dos mil cinco (2005). Esta ley modificó el Código Civil de España, permitiendo que los matrimonios entre las personas del mismo sexo tuvieran los mismos requisitos y efectos del matrimonio heterosexual. Ahora bien, el elemento de extranjería podría implicar un problema en cuanto a su validez en el exterior, siendo solo válidos aquellos que: a) se celebren entre dos españoles en el extranjero, b) entre extranjeros residentes en España, c) en España o en el extranjero entre un español y un extranjero cuyo país permita el matrimonio homosexual o cuyas normas de derecho internacional privado establezcan la ley española como aplicable al matrimonio.
[10] Ley número 1306-BIS, sobre divorcio. De fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937). Gaceta Oficial número 5034.
[11] Acedo Penco, Ángel. Derecho de familia. Dykinson. Madrid. 2013. P. 89. ISBN 978-84-9031-358-9.
[12] V. Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
[13] Glasson, Tissier y Morel. Tratado teórico y práctico de organización judicial de competencia y procedimiento civil. Tomo I. Sirey. Paris. 1925. p. 465.
[14] SCJ. Sala Civil y Comercial. Sentencia número 1065, de fecha 31 de mayo de 2015, asunto Romero Abreu & Asociados.
[15] Josserand, Louis. Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Tomo I. Volumen II. Buenos Aires. 1939. p.
[16] Aynes y Malaurie. La familia. 2da Edición. Defrénois. Paris. 2006. p. 57.