¿Representa el comercio electrónico una amenaza a la privacidad y los derechos de los usuarios?
Resumen:
La regulación existente en la República Dominicana en materia de comercio electrónico resulta insuficiente de cara a la protección de los derechos fundamentales y constitucionales de los usuarios. El derecho a la privacidad se ve cada vez más afectado por la digitalización y, penosamente, los usuarios dominicanos no cuentan aún con herramientas eficaces para proteger el tratamiento de sus datos.
Palabras clave:
Comercio electrónico, transacciones electrónicas, digitalización, privacidad, derechos de los usuarios.
La digitalización acelerada de la sociedad contemporánea nos haconducido irremediablemente a una suerte de panóptica digital [1].
El sistema análogo resulta completamente obsoleto frente a la impulsividad de desarrollar –cada vez más– tecnologías encaminadas a ocupar espacios preponderantes y protagónicos de la vida cotidiana; el uso masivo del internet, aunado a la capacidad metamórfica de adecuación y la propia receptividad mostrada por la población mundial frente a la revolución tecnológica, está transformando de manera clara y muy profunda los hábitos y las costumbres de los individuos dejando establecida la cultura digital.
No parece exagerado indicar que, actualmente el ser humano realiza al menos una tarea cotidiana asistido de un medio tecnológico o digital. Las razones aparentan ser muy obvias vistas desde la óptica de la facilidad que estos medios prevén: las distancias geográficas se acortan, se reduce el tiempo invertido a la vez que lo incrementa en productividad, los costos se disminuyen, el acceso a la información es instantáneo y transparente, se aceleran los procesos y gestiones transaccionales y todo, absolutamente todo, se logra con un simple clic. Pese a ello y a todas las bondades que nos ofrece el aluvión digital, su paso apresurado llama –con urgencia– a la transformación e innovación regulatoria de cara a la clara amenaza que su desarrollo genera para la privacidad de los ciudadanos en general y la protección de los consumidores y usuarios habituales de estos medios, en particular.
El comercio es uno de los campos donde, con mayor frecuencia, se verifica un vacío normativo de relevancia. El auge tecnológico ha propiciado la existencia de un mercado abierto y global, en el cual, mediante la contratación electrónica, se permite realizar convenciones relativas a la prestación de bienes y servicios con ventajas evidentes frente a la contratación comercial tradicional. En contrapartida, este nuevo sistema contractual plantea problemáticas que afectan a la protección de los derechos de los consumidores, especialmente, aquellos inherentes a su intimidad, imagen y privacidad de sus datos de carácter personal. “Las telecomunicaciones permiten a los proveedores recoger, analizar, almacenar y usar la información con gran facilidad y eficiencia” [2].
Su uso meramente comercial puede propiciar la utilización en otros ámbitos sociales y con otras finalidades, por lo que se pone de relieve el nacimiento de inconvenientes en el tratamiento y respeto de datos personales: la necesidad de establecer mecanismos para la protección en sus diferentes etapas [3]. Esto es, desde la recogida, pasando por el tratamiento y almacenamiento, hasta su posible cesión a terceros; y todo ello con independencia del soporte en que se encuentren [4].
El comercio electrónico o e-commerce es cualquier forma de transacción comercial en la que se interactúa electrónicamente. A grandes rasgos, consiste en el uso de medios electrónicos y protocolos de seguridad normalizados para la realización de actividades como ofrecer y demandar productos y servicios, búsqueda de proveedores, publicidad, negociación entre comprador y vendedor, atención al cliente y el cumplimiento de trámites y gestiones administrativas que estén relacionados con una actividad comercial. Nuestra legislación define el comercio electrónico como “(t)oda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más documentos digitales o mensajes de datos o de cualquier otro medio similar” [5]; de manera que, en la esfera nacional, todo acto de comercio realizado con asistencia tecnológica y vía la red internet es considerada una transacción virtual con todas sus ventajas y sus desventajas, resultando –entonces– un modelo jurídico de amplia conceptualización por su posibilidad de reunir y abarcar, en su ámbito de aplicación, todos los aspectos mercantiles que son llevados a cabo día a día por los individuos.
De acuerdo a los perfiles de los agentes que intervienen en el comercio electrónico, la doctrina internacional ha ordenado los modelos de negocios posibles en una lista clasificatoria que permite a los consumidores identificar la tipología de convenio llevada a cabo. En síntesis, las transacciones comerciales digitales se individualizan de la siguiente manera:
1. B2C Business to Consumer: es la venta del producto o servicio al consumidor final. Las empresas comerciales desarrollan una estrategia comercial para llegar al cliente final a través de plataformas virtuales. (Ejemplos: tiendas como Amazon, proveedores como Netflix y tiendas minoristas).
2. B2B Business to Bussiness: es la transacción vía internet realizada entre empresas. Los mercados B2B desarrollan actividades de compra y colaboración con objetivos empresariales concretos. (Ejemplos: Open Fórum de American Express, Designing B2B Brands de Deloitte, TaxJar).
3. C2C Consumer to Consumer: son portales que facilitan a los usuarios particulares que se vendan productos entre ellos. (Ejemplos: eBay, MercadoLibre, Etzy).
4. C2B Consumer to Business: en este modelo, los consumidores se agrupan para hacer pedidos a las empresas y así tener mayor fuerza de negociación y mejores acuerdos económicos. (Ejemplo: Agropool).
5. P2P Peer to Peer: estas redes permiten el intercambio directo de información, en cualquier formato, entre los ordenadores interconectados, como puede ser el intercambio de archivos. (Ejemplos: Dropbox, WeTransfer, Napster).
6. B2E Business to Employee: facilita la comunicación entre la empresa y el trabajador, dando lugar al teletrabajo y ahorrando tiempo en reuniones. (Ejemplo: Skype).
7. A2B/C/A Administration to Business- Consumer o Administration: son las relaciones que se establecen con las distintas administraciones públicas, ya sea por parte de una empresa, de un consumidor final o de la propia administración [6]. (Ejemplos: oficina virtual de la Dirección General de Impuestos Internos, el portal de la Dirección General de Contrataciones Públicas).
Inmersos bajo la sombrilla de la tipología anterior es fácilmente deducible que, diariamente –sin percatarnos– realizamos transacciones virtuales en el desarrollo de nuestra vida cotidiana, sin embargo, frente al espejo de las caridades que este sistema de gestión de negocios propone, encontramos un peligro inminente que, rara vez, resulta cuestionable para los usuarios, lo que indudablemente, ha dado paso a una dependencia real y efectiva al mundo digital a costa de ceder desmesuradamente nuestra privacidad, nuestra intimidad y nuestros datos.
“El mercado tecnológico se ha ido encogiendo. El oligopolio toma cariz de monopolio. Y han crecido a costa nuestra: caímos en la trampa de creer que la digitalización era gratis. El precio pagado y el que pagaremos es altísimo: se ha hecho a costa de nuestros datos. Al fin y a la postre de nuestra intimidad, de nuestra dignidad y de nuestros derechos fundamentales. Pero eso es un intangible, que a nadie importa. Se trata de violaciones silentes y de efectos retardados. Solo te darás cuenta cuando ya nada tenga remedio. De paso nos hemos cargado la propiedad intelectual, pues quien gana no es quien crea, sino quien distribuye” [7].
Cada acceso que se realiza a un portal digital –aun sea para buscar cierta información– supone la transmisión de datos y el intercambio de información; el ciberespacio utiliza las denominadas cookies, que tienen como objetivo registrar las visitas que un usuario realiza en un determinado sitio web, esto para cumplir su “ función básica de permitir a un servidor almacenar y más adelante recuperar una pequeña cantidad de información en el ordenador del usuario” [8]. El almacenamiento y registro de estos datos coadyuvan –luego– a los oferentes de servicios y productos a masificar su publicidad, ofreciendo al usuario atractivas ofertas basadas en el conocimiento previo que, de sus gustos, sus intereses y su pensamiento, se han recabado para crearle perfiles artificiales bastantes ajustados con la realidad de los intereses del consumidor.
Dicha traslación de información no es propia ni exclusiva de las visitas en sitios web; la realidad es que toda gestión realizada de manera digital y vía internet está supedita a la concesión implícita de datos personales, empresariales, confidenciales y de cualquier otro tipo. Google –plataforma que nos mantiene maravillosamente informados–, Facebook, Instagram, WhatsApp –que nos relaciona y mantiene conectados– y Amazon –quien nos provee todo tipo de productos o servicios– son receptores inequívocos y universales de nuestros datos e informaciones. Es obvio que el consumidor da su consentimiento para el intercambio de información, pero su relación resulta viciada por la falta de conocimiento específico y la descabellada necesidad de utilizar estos medios frecuentemente como parte de una cultura de información y comunicación predominante, entonces, cabe preguntarnos: ¿seríamos capaces de imaginarnos un “retroceso” a la era análoga, manual y humana? Un rotundo NO (en mayúscula y con expresión alarmada) sería la respuesta mayoritaria, de hecho, sería la respuesta más sensata, pues la clave de la problemática no reside en la sumisión tecnológica del mundo moderno, sino más bien, en la incultura sobre el devenir de las informaciones brindadas y las consecuencias eventuales que se pueden acarrear.
Las transacciones comerciales virtuales sufren la misma afectación solo que se le suma un factor de importancia: se realizan negocios de naturaleza jurídica perfeccionados por un acuerdo de voluntades implícito –muchas veces de contratación por adhesión– en el que las partes contratantes no son conocidas entre sí y la reclamación ante una falta o negligencia meramente contractual se encuentra supeditada a una burocracia digital fantasmagórica a la cual se “debe obedecer” toda vez que fueron aceptados los términos y condiciones de la negociación cuando hicimos clic. La mayoría de los portales web –para no pecar en mencionar todos– que ofrecen productos y servicios, aun cuando se trate de comercios de reconocido nombramiento mundial, funcionan bajo un esquema de intermediación con otros proveedores de servicios informáticos e inteligencia artificial, por ejemplo, si accedemos al portal digital de una reconocida tienda minorista y verificamos al detalle los componentes de su página web, es posible notar –incluso identificado alguna vez en la declaración de términos– que existe una tercera persona brindando el servicio digital, creando una afiliación entre la persona oferente y la procesadora digital. Entonces, ¿conocemos realmente con quién negociamos? ¿Tenemos conocimiento de qué hacen los receptores de información con nuestros datos sensibles? ¿Está perfectamente delimitada la responsabilidad sobre el uso de datos de terceros en este tipo de pirámide transaccional?
La generación de dichas interrogantes es muy válida toda vez que el mercado digital es, actualmente, mucho más prolífero que el tradicional. La diferencia sustancial de las transacciones virtuales ordinarias (entretenimiento e investigación) con las transacciones comerciales son definidas por el aspecto económico que envuelve a las últimas, así, de cara a una transgresión de los derechos de los consumidores en las negociaciones comerciales infiere, adicionalmente, un daño monetario medible y sustancial. Empero, la transmisión masiva de datos personales es preocupante ante cualquier tipo transacción virtual que se realice, pues todo se reúne en el afamado big data [9], eliminando cualquier posibilidad de privacidad e intimidad, a la vez que se acelera el proceso de una eventual pérdida de autonomía particular e incrementa nuestro dominio en manos extrañas, porque es bien cierto que la información es poder y quien la maneja, a su cuenta y libre albedrío, tiene mayor influencia y superioridad.
La revolución tecnológica y digital nos afecta directamente, transgrede flagrantemente nuestros derechos fundamentales bajo una estructura deslumbrante cuyo brillo nos mantiene ciegos ante los riesgos asumidos. Las transacciones comerciales realizadas digitalmente, lejos de estar protegidas y recogidas en un marco regulatorio específico que salvaguarde y tutele los derechos de los participantes, enmarca la negociación en un ambiente de confianza ineludible donde se debe suponer y admitir que predominan principios básicos de buena fe, legitimidad y actos de buen comerciante. La utópica negociación y gestión comercial virtual sería aquella en la que puedan ser delimitados los principios legales tradicionales con garantías suficientes para hacerlos valer y lograr su respeto de forma efectiva. Aún falta un buen periodo de transición y mucho que legislar. De igual manera colige, incluso, la doctrina comparada:
“En el tema de la protección de la información personal se reconoce la existencia de una serie de principios generales, garantías y excepciones. Los principios generales son esenciales para garantizar, en forma directa, la adecuada protección de la información personal (y, en algunos casos, los intereses legítimos de personas jurídicas), e indirectamente, para salvaguardar los derechos a la privacidad, al honor, a la reputación, a la libertad de expresión (incluyendo la libertad de prensa), entre otros; mediante la generación de un adecuado marco jurídico en donde puedan hacerse efectivos todos y cada uno de estos derechos y garantías fundamentales del hombre” [10].
Adicional a la ignorancia de inobservancia de principios legales extensamente reconocidos, el comercio electrónico también es trampolín a la violación de derechos fundamentales y constitucionales; la intimidad –probablemente el mayor desafío– se ve afectada tan pronto se entrega deliberadamente –bajo el incipiente y nuevo concepto de consentimiento– con las cookies, los permisos y autorizaciones que expresamente aceptamos cuando damos “ok” o “submit”, así como el seguimiento y grabación de que son pasibles todas las visitas a un portal web, los cuales dan paso al almacenamiento y procesamiento de datos de carácter personal del individuo, cuya desavenencia más importante es la incapacidad del propietario de la información de conocer el destino final de sus datos y la eventual cesión a terceros, bien sea por negociaciones económicas de importancia –como el reciente caso Facebook-Cambridge Analytica Data– como por la injerencia del público en general que puede fácilmente obtener accesos a informaciones meramente privadas.
La intimidad, la privacidad y la imagen –por su carácter fundamental– hacen eco de la necesaria reglamentación para sus garantías y constituyen la máxima preocupación de los tratadistas y doctrinarios, no obstante, derechos propios de los consumidores y usuarios como el derecho a la información y conocimiento previo, al acceso de datos, a la rectificación, cancelación y oposición, al consentimiento y a la indemnización no pueden pasar por alto en la búsqueda de soluciones.
Estamos pues, llamados a procurar garantías de tutela particular sobre cada uno y, a su paso, lograr la defensa global de los derechos que la revolución tecnológica puede transgredir.
La era digital es una realidad latente de la cual aún no nos hemos hecho del todo conscientes. La memoria individual es sustituida por algoritmos, los mercados tradicionales –financieros, publicitarios, productivos e industriales– han quedado rezagados ante los crecientes mercados digitales, las oportunidades de negocios y transacciones transfronterizas se perfeccionan más ágil y rápidamente, los individuos se comunican y acercan –aunque a la vez también se alejan–, la información se detalla ampliamente y la comunicación toma popularidad y se propaga velozmente. Sin dudas, el mundo está a nuestros pies gracias al torrente del ciberespacio; magnífico para el ser humano, potencial ayuda artificial para facilitarnos el cotidiano vivir, grandiosa exposición de la creación humana… Ahora bien, el devenir de su desarrollo nos invita a cuestionarnos –como individuos– si realmente somos amos de la tecnología o si, en efecto, nos hemos convertidos en sus siervos.
Impera la necesidad de propagar conciencia y conocimiento sobre las bondades y las maldades de la revolución tecnológica, conviene –de inmediato– tomar acción en la salvaguarda de los derechos particulares de los usuarios –que somos mayoría aplastante de la población mundial– y, sobre todo, la República Dominicana debe inclinarse a identificar los factores que de esta insurrección nos afectan desde la óptica de nuestra cultura, nuestra idiosincrasia y nuestros recursos públicos y humanos. No es suficiente la instauración de instituciones legales, administrativas, judiciales y públicas que regulen las tecnologías de la información y la comunicación; no basta legislar internamente y adherirnos a los lineamientos del Derecho Internacional o el Derecho Comparado. Figuras como el habeas data, las acciones de constitucionalidad, los recursos que las leyes especiales facilitan para el amparo de los derechos de consumidores y usuarios, así como las normas regulatorias del comercio electrónico que prevén, muy lastimosamente, no resultan bastantes para dar cara a los riesgos que se toman al ser usuario de la red de internet. Cabe seguir cuestionando, ¿conocemos las inseguridades que nos proporciona la cultura digital? ¿Tenemos los recursos económicos, sociales, educativos y políticos para hacer elevar las pretensiones de garantías personales y colectivas en caso de convergencia y flagrante violación de nuestra privacidad o intimidad? ¿Vivimos en un Estado de derecho proporcional al impetuoso y característico cibermovimiento? A lo interno de cada pensamiento propio e individual conocemos la respuesta, ahora corresponde actuar en consecuencia, tomar conciencia de la sumisión que tenemos a esta cultura y, considerando nuestra realidad como país, iniciar –desde lo particular– con las medidas necesarias para evitar daños posteriores aún delicados para remediar. Seamos amos y señores de la tecnología, mas no sus esclavos por defecto.
Publicado en nuestro libro institucional "Reflexiones de la práctica legal dominicana: veintidós años de edificación de conocimientos y consecución de éxitos", Santo Domingo: 2025.
Referencias bibliográficas:
[1] El panóptica digital acuñe a un término nacido desde el ámbito de la filosofía y la sociología a modo de explicar el fenómeno causado por la tecnología y sus efectos sobre el pensamiento y el accionar humano. Beyung Chul Han ha sido el propulsor de este concepto cuando expresa que: “Los sujetos del panóptica digital colaboran de manera activa, a través de su necesidad de exhibicionismo y voyeurismo. Ellos colaboran, venciendo toda resistencia a mostrar su intimidad, ya que la necesidad de traspasar el muro de la vergüenza y exhibirse resulta necesaria a los fines de obtener valor”. Citado por: José Ioskyn, “El Panóptico Digital”, Nel Medellín, Blog Especializo, http://nel-medellin.org/blogel-panoptico-digital/ (consultado en agosto de 2019).
[2] Pedro Antonio Munar Bernat, Protección de datos en el comercio electrónico, en Comercio Electrónico y Protección de los Consumidores, Editorial La Ley, Madrid, España, 2001, p. 275. Citado por: Virginia Vega Clemente, “Comercio electrónico y protección de datos”, Revista de Estudios Económicos y Empresariales, número 25, 2013, p. 207.
[3] Jules Frayssinet, La protection des donés personnelles est-elle assurée sur l´internet, en Le droit international de l´internet, Bruselas, Editorial Bruylant, 2002, pp. 435 y ss. Citado por: Virginia Vega Clemente, ob. cit.
[4] Rocío De Roselló Moreno, El comercio electrónico y la protección de los consumidores, Barcelona, España, Editorial Cedecs Derecho, 2001, p. 130.
[5] Ley número 126-02 sobre Comercio Electrónico, Documentos y Firmas Digitales, artículo 2, literal A, de fecha 14 de agosto de 2002.
[6] “La transacción comercial en el mercado virtual”, Master Marketing Digital, http://mastermarketingdigital.es/transaccion-comercial-munco-virtual-ecommerce/ (consultado en agosto de 2019).
[7] Alessandro Baricco, The Game, Editorial Anagrama, 2019. Citado: Rafael Jiménez Asensio, El juego del (ciber) poder: datos personales en la era de la revolución tecnológica, https://rafaeljimenezasensio.com/2019/07/21/el-juego-del-poder-datos-personales-en-la-era-de-la-revolucion-tecnologica/ (consultado en agosto de 2019).
[8] Virginia Vega Clemente, ob. cit., p. 243.
[9] En términos generales, el big data es la tendencia en el avance de tecnologías de gestión de la información que ha abierto puertas hacia un nuevo paradigma de organización de datos, entendimiento, análisis y toma de decisiones. Es utilizado para procesar enormes cantidades de datos que tomaría demasiado tiempo y sería muy costoso e ineficiente cargarlos a una base de datos relacional tradicional, para su tratamiento análisis y descubrimiento de conocimiento útil. V. Renato R. González Disla, Big Data: El Cambio de Paradigma de la Información, Para IEEE Subsección, República Dominicana, 2013, https://www.researchgate.net/publication/311950584_BIG_DATA_El_Cambio_en_el_Paradigma_de_la_Informacion (consultado en agosto de 2019).
[10] Susan Chen Mok, Privacidad y Protección de Datos: un análisis de legislación comparada, Diálogos Revista de Historia, 2010, https://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-469X2010000100004 (consultado en agosto de 2019).