Prohibición pretoriana de las asambleas sin reunión
La reciente censura jurisprudencial de las asambleas sin reunión no pasa desapercibida. La velocidad del comercio y la trascendencia de la economía han fundado las justificaciones que sostienen la flexibilidad de la normativa de la contratación mercantil. La tendencia del derecho comercial moderno a la eficiencia del mercado es un fenómeno que suscita consenso. Instituciones del derecho comercial como la libertad de pruebas, la preeminencia del consensualismo, la supervivencia de la ley mercatoria, los usos y las prácticas comerciales como fuentes de la regla de derecho, ilustran con claridad meridiana el carácter privatista de esta disciplina jurídica.
La agilidad del mercado incide vehementemente sobre las prácticas legales en la materia. Así las cosas, se ha convertido en modus operandi que las actas de las asambleas sean enviadas a cada uno de los socios para lectura y firma sin reunión de socios. Hay que decir que de frente a esta realidad, el legislador desdobló las modalidades de reunión, de acuerdo con el artículo 187, párrafo II, de la Ley de Sociedades, las resoluciones de las asambleas pueden adoptarse en reunión presencial o a distancia.
El requisito de la reunión no se suprime, sino que se expanden sus mecanismos de concreción. El párrafo III del indicado artículo 187 proporciona validez a la comunicación simultánea o sucesiva, tales como videoconferencia, conferencia telefónica o cualquier otro medio similar, pudiendo el voto ser expresado de forma electrónica o digital, de conformidad con la Ley de Comercio Electrónico.
A pesar de la moderación del régimen introducido por dichas disposiciones, la práctica de circular el texto de la asamblea para su firma y registro sin reunión sigue vigente. Esta inobservancia fue severamente criticada por las Salas Reunidas de la Suprema Corte de Justicia, que recientemente la censuró al estimar lo que se cita a seguidas:
“(…) a juicio de estas Salas Reunidas, aun se trate de una práctica común en el ámbito societario, no puede la corte a-qua aceptar, y en consecuencia, admitir como válida, una práctica que va en contra de los intereses de los socios y de los propósitos de la empresa misma; y aunque se reconozca que se trataba de una práctica comúnmente aceptada entre los accionistas, es evidente que se trata de un ejercicio contrario a lo establecido en los estatutos de la compañía” [1].
Amén de que se trata de una asamblea celebrada con anterioridad a la vigencia de la Ley de Sociedades actual, la situación juzgada permanece. La reunión sigue siendo un requisito legal durante la vida corporativa. Sin embargo, la sanción de la nulidad amerita dos objeciones. De una parte, el régimen de nulidades del derecho societario es posiblemente el más flexible de todo el derecho privado. De otra parte, el consensualismo –concebido como uno de los grandes paradigmas del derecho mercantil de nuestros días– parecería verse seriamente comprometido de cara a la concesión de un carácter casi solemne a la reunión para la validez de una asamblea.
Un examen consciente de los textos regulatorios revela que las nulidades en materia societaria son muy flexibles en cuanto a sus efectos, y muy rígidas en cuanto a la posibilidad de su pronunciamiento. Vale la ocasión para reflexionar sobre algunos ejemplos. Obsérvese que la nulidad de una asamblea solamente podría solicitarse cuando se altere el orden público [2], pero si la causa de nulidad desaparece, la acción en nulidad se extinguirá [3].
De otra parte, el legislador flexibiliza de modo tal que autoriza a los jueces a fijar de oficio un plazo para que se cubra la nulidad [4], y les impide pronunciarse antes de haber transcurrido al menos dos meses desde la fecha de la interposición de la demanda [5]. Además, todo tribunal comercial queda facultado para conceder el plazo que entienda para cubrir nulidades en cuyo trámite se requiera celebrar asambleas [6].
La disposición que encumbre el rechazo del legislador al pronunciamiento de nulidades de asambleas es el artículo 374, párrafo I, que dispone lo siguiente:
“La sociedad o un socio podrán someter al tribunal apoderado en el plazo previsto en el párrafo precedente, toda medida susceptible de suprimir el interés del demandante, especialmente por la adquisición de sus derechos sociales. En este caso, el tribunal podrá pronunciar la nulidad o hacer obligatorias las medidas propuestas, si éstas han sido previamente adoptadas por la sociedad en las condiciones previstas para las modificaciones estatutarias cuando sea necesario”.
Es decir, si un socio pretende la nulidad de una asamblea, los demás podrían reunirse en asamblea y aprobar la compra de las cuotas sociales de aquel que se encuentra demandando en justicia. Se reserva al tribunal apoderado la potestad de rechazar la demanda y aprobar la transferencia que desinterese al socio demandante.
Una asamblea es en última instancia un acuerdo entre partes fundado en la autonomía de la voluntad y sometido al imperio del artículo 1134 del Código Civil: solus consensus obligat (el solo consentimiento obliga). Por lo tanto, la irrevocabilidad es el principio, salvo mutuo acuerdo o verificación judicial de alguna causa señalada por la ley; hemos visto que en esta materia no cualquier causa se traduce en nulidad.
De cara al consensualismo, una asamblea válidamente convocada, cuyas resoluciones se apegan al cuórum y mayorías preestablecidas en el contrato social, no debería estar sometida a más rigor de forma que la escrita. La obligatoriedad de la reunión, en cualquiera de sus expresiones, trastorna la naturaleza consensual de los actos jurídicos del derecho comercial. La voluntad, que ha modelado el contrato de sociedad, también ha de modelar sus efectos, y no ninguna solemnidad.
Al obrar en el sentido que lo ha hecho, la Corte de Casación ha dotado al requisito de reunión la cualidad de forma dat esse rei (formalidad que da ser a la cosa). La reunión –entendida como una condición de validez– supone un carácter solemne ajeno a la materia y perjudicial al mercado; basta imaginar cómo habría de reunirse el socio principal de un grupo económico conformado por decenas de empresas; se dedicaría a celebrar toda índole de asambleas y no al negocio que constituye el objeto de su vínculo social. Aun en inobservancia del deber de reunión, si todos los socios han firmado la asamblea en señal de aprobación integral de sus resoluciones, no hay agravio. Nada impide a aquel socio no conforme, la negativa de firma. Este escenario, entonces, sí podría justificar la nulidad de la asamblea por no celebración de la reunión, toda vez que el socio no firmante habría perdido la oportunidad de motivar su voto en contra y persuadir a los demás socios con derecho a voto.
De manera que, con su fallo, la Suprema Corte de Justicia ha abierto una caja de pandora. De todos modos, se trata de una providencia aislada y habrá que esperar nuevas decisiones que consoliden o modifiquen la religión de la Corte.
Publicado en nuestro libro institucional "Reflexiones de la práctica legal dominicana: veintidós años de edificación de conocimientos y consecución de éxitos", Santo Domingo: 2025.
Fuentes bibliográficas:
[1] Suprema Corte de Justicia, Salas Reunidas, sentencia número 77, asunto Julio Jorge Andrien Sánchez, del 1 de agosto de 2018.
[2] El artículo 370, párrafo I, de la Ley de Sociedades dispone: “(l)a nulidad de los actos o deliberaciones no previstos en el párrafo anterior, solo podrá resultar de la violación de una disposición imperativa de esta ley o de las que rijan los contratos”.
[3] Así lo ordena el artículo 371 de la Ley número 479-08: “(l)a acción en nulidad se extinguirá cuando la causa de la nulidad haya dejado de existir el día en que el tribunal decida sobre el fondo en primera instancia, excepto si la nulidad estuviese fundada en la violación de una disposición de orden público”.
[4] V. Ley número 479-08, artículo 372.
[5] V. Ibid, artículo 372, párrafo I.
[6] El artículo 372, párrafo II, de la Ley No. 479-08 indica lo siguiente: “Si para cubrir una nulidad deba ser convocada una asamblea o efectuada una consulta a los socios, y se pruebe la convocatoria regular de la asamblea o el envío a los socios de los textos de los proyectos de decisión, acompañados de los documentos que se les deberán comunicar, el tribunal dispondrá por sentencia el plazo necesario para que los socios puedan tomar una decisión”.