Observaciones generales de la Ley número 47-20 de Alianzas Público-Privadas del 20 de febrero de 2020
Desde su publicación, la Ley número 47-20 del 20 de febrero de 2020 ha sido punto de análisis de los diferentes escenarios sociales. Desde la comunidad académica, los funcionarios del Gobierno y el sector empresarial han hecho parte del examen y la búsqueda de su comprensión con el fin de lograr la mejor forma de materialización de la misma en la República Dominicana. Entre las conclusiones, se ha resaltado la necesidad de implementar mecanismos adicionales o alternativos tendentes a optimizar la estructura institucional para el desarrollo de iniciativas de proyectos a ser ejecutados mediante el mecanismo de alianzas público-privadas, con el fin de que el Estado dominicano y el sector privado puedan dar respuesta a la demanda de obras, bienes y servicios que requiere la comunidad.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) define a una alianza público-privada (APP) como un acuerdo entre el Gobierno y uno o más socios privados. En virtud del mismo, los segundos prestan el servicio según los objetivos que el Gobierno define, buscando alinear estos con su intención de obtención de beneficios, motivo por el cual, es un mecanismo que brinda una excelente alternativa para solucionar las necesidades que competen al interés general. Asimismo, se puede extraer el mayor valor posible de esta alternativa de contratación para ayudar a los países a llenar la brecha de infraestructura accediendo al capital y la experiencia del sector privado de una manera eficiente y programática.
Es importante aclarar que, las alianzas público-privadas no son un contrato per se, en cambio, son el mecanismo o la vía por medio de la cual se llega a la suscripción de un contrato entre el sector privado y el sector público para el desarrollo de proyectos de infraestructura o prestación de servicios, en los que a diferencia de la contratación tradicional, existe una transferencia de riesgos hacia aquella parte que se encuentre en la mejor posición para mitigarlos o asumirlos. Roles que fueron debidamente establecidos en la Ley 47-20, encargada por primera vez de estructurar los procedimientos para llevar a cabo procesos de contratación estatal mediante esta alternativa.
En la República Dominicana, la Ley 47-20 definió a las alianzas público-privadas como el mecanismo por el cual agentes públicos y privados podrían suscribir voluntariamente un contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión y operación de un proyecto. De igual manera, señaló sus características fundamentales de la siguiente manera: existencia de inversión total o parcial por parte de agentes privados; aportes tangibles o intangibles por parte del sector público; distribución de riesgos entre ambas partes; y remuneración asociada al desempeño conforme a lo establecido en los contratos.
Infortunadamente, la infraestructura pública en la República Dominicana es una tarea pendiente. En el país, como en la mayoría de los países en vía de desarrollo, los gobiernos no cuentan con los recursos suficientes para proveer nuevas construcciones al ritmo de las necesidades. Los indicadores de calidad no se encuentran muy bien posicionados, esto se refleja en la medición del reporte de competitividad mundial de 2019 del Foro Económico Mundial, la cual nos otorga el puesto 78 en un ranking de 141 países, así mismo, las mediciones de competitividad ubican a la República Dominicana por debajo de los demás miembros de la región CARD como Costa Rica y Panamá.
Todo lo anterior, nos lleva a concluir que, la utilización de este mecanismo podría llegar a liberar la tensión entre la necesidad de infraestructura y la imposibilidad financiera, operativa y administrativa del Estado, toda vez que, dichas necesidades han llevado a buscar nuevas fórmulas por medio de las cuales se puedan concretar alianzas entre el sector público y privado de una manera armoniosa, que permitan vincular el capital privado y retener o transferir los riesgos que las obras y la prestación de los servicios suponen. Motivo por el cual, es razonable que la ley existente requiera de todos los esfuerzos necesarios y modificaciones para suplir las necesidades o carencias que se han identificado en los dos años que tiene de vigencia.
Como se puede inferir, la Ley 47-20 fue promulgada con anterioridad a la declaración de emergencia nacional provocada por el COVID-19 en el año 2020, razón por la que probablemente no contaba con disposiciones y mecanismos especiales para formular proyectos de infraestructura mediante alianzas público-privadas en situaciones de emergencia nacional, producto de terremotos, catástrofes naturales, guerras, pandemias, entre otros acontecimientos graves e inminentes debidamente establecidos por el Poder Ejecutivo, lo que representa una carencia en la medida de que estos eventos pueden impactar en el desempeño del Estado dominicano para atender situaciones de los ciudadanos y los proyectos de infraestructura que se estén desarrollando en estas coyunturas.
Esta insuficiencia ha despertado la necesidad de reestructurar, fortalecer, modificar y adaptar el ordenamiento legal existente para el desarrollo de proyectos que se encuentren encaminados a la satisfacción del interés general, principalmente en aquellos que se refieren a la ejecución de obras de infraestructura y al suministro o prestación de bienes y servicios. De tal manera que los mismos se ejecuten y desarrollen en forma ágil y eficiente, bajo un marco normativo institucional que brinde transparencia, seguridad jurídica, confianza y responsabilidad social, que permita preservar la libre competencia entre los actores privados y de igual manera, se satisfaga el interés público.
A partir de lo anterior, existen algunas disposiciones en discusión para facilitar el desarrollo de proyectos de infraestructura pública y alianzas público-privadas financiables con fondos públicos o privados, con la finalidad de impulsar la inversión o atender necesidades sociales de carácter urgente y modificar la Ley 47-20 de Alianzas Público-Privadas, de tal manera, existe la posibilidad de introducir novedades y mecanismos que permiten fortalecer la utilización de la figura para que sea una de las herramientas que ayuden a potencializar la construcción de obras y la debida prestación de servicios en la nación, como los que se analizarán a continuación:
1. Potestad excepcional del Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas
En el año 2020, debido a la emergencia nacional y mundial que se presentó como consecuencia de la propagación del COVID-19, se identificaron algunas carencias en el marco normativo de contratación estatal, especialmente en aquellos que fueran a provenir de la promulgación de la Ley 47-20, en casos en los que se presentaran estados de excepción, situaciones de pandemia, catástrofe o de urgencia para proyectos de infraestructura y alianzas público-privadas, que fueren a ser suplidas.
De tal forma, podría ser de gran beneficio brindar una potestad excepcional al Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas cuando se presenten estados de excepción, en el que se permita, previa declaratoria de la autoridad competente de conformidad con el procedimiento previsto en la Constitución y las leyes, o ante situaciones de pandemia, catástrofe o de urgencia provocadas por eventos de la naturaleza o fuerza mayor, emitir mediante resoluciones debidamente motivadas, declaratoria de apertura de algunos procesos especiales que prevé la misma ley para la presentación, evaluación y financiamiento de los proyectos de infraestructura pública y alianzas público-privadas de carácter estratégicos.
Esta potestad permitiría la implementación de algunas medidas como: la aplicación de fondos especiales que permita incorporar el Estado para su ejecución; la disminución de requisitos para estudios de prefactibilidad y factibilidad según los criterios establecidos en la Ley 47-20; la declaración expedita del interés público de las iniciativas; los procedimientos de evaluación simplificados; y la implementación de la ejecución de análisis simplificado de los riesgos de las iniciativas.
Estas medidas podrían llegar a ser positivas siempre y cuando haya una debida aplicación de las mismas, teniendo en cuenta que la simplificación de requisitos y estudios en la declaración de interés de iniciativas público-privadas podrían llegar a aumentar los riesgos y disminuir la calidad en la ejecución de proyectos. Sin embargo, las medidas debidamente ejecutadas podrían ayudar a que se reduzcan los tiempos de evaluación de las iniciativas y que los proyectos se puedan desarrollar de manera acelerada cuando las condiciones lo ameriten. No obstante, es necesario que cualquier criterio sea reglamentado, debido a que puede ser interpretado de manera amplia o ambigua, por simplemente ser:
A. Una iniciativa dentro de las políticas y planes estratégicos impulsados por el Gobierno dominicano.
B. Que represente una importante contribución al crecimiento económico.
C. Que represente aportes significativos al bienestar social.
D. Que tenga un importante carácter innovador o aporte un valor agregado en términos de innovación.
2. Necesidad de procedimientos simplificados de evaluación de iniciativas
Esta medida se traduce en la reducción de tiempos de evaluación de los proyectos y la concurrencia de los procesos de evaluación, lo que podría convertirse en una gran motivación para que el sector privado se decida a invertir en proyectos de infraestructura o de prestación de servicios que puedan suplir las necesidades de la sociedad, con la posibilidad de realizar propuestas que no demanden la misma inversión que requerían anteriormente. En este punto, no sería irracional la posición de que, debidamente manejada, puede ser beneficioso. No obstante, puede ser una medida riesgosa debido a que el ejecutar proyectos a través de una APP se obliga a pensar en horizontes de largo plazo, al ser que la operación y mantenimiento de la infraestructura están explícitamente considerados, por lo tanto, deberían llevarse a cabo estudios y evaluaciones minuciosas que valoren las consecuencias que la aprobación de los mismos pueda traer. Es decir, no invertir en tiempos de preparación pero sí en la calidad de estudio de los mismos.
3. Proyectos de infraestructura pública que no sean ejecutados bajo la modalidad de alianzas público-privadas
Las iniciativas de nuevos proyectos para el desarrollo u operación de la infraestructura de servicios públicos pueden tener su origen en el sector público –Gobierno nacional, Gobierno regional y gobiernos locales– o en el sector privado. En el primer caso, se deben estructurar mecanismos y sistemas para organizar y canalizar estas iniciativas; en el segundo caso, lo más importante es reconocer y acoger la libre iniciativa privada. Asimismo, la incorporación de la inversión privada se puede dar de distintas formas. Para hablar de los extremos, desde la privatización, donde la infraestructura pasa a propiedad privada de manera permanente, o a través de un contrato de obras en donde el sector privado solo se encarga de su construcción y la propiedad se queda en manos del Estado. Es por esto que, el mecanismo de alianzas público-privadas se ha considerado como una figura intermedia mucho menos rígida y que ha venido tomando preponderancia a nivel mundial.
No obstante, no todos los proyectos que resultan de interés público y social pueden ser desarrollados mediante la modalidad de alianza público-privada, por lo tanto, es menester la creación de alternativas para que el Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas determine la conveniencia de su ejecución como un proyecto de infraestructura pública, como lo indican algunas iniciativas que han estudiado la Ley 47-20, especificando cuál debe ser la entidad contratante y las condiciones de ejecución del proyecto. Este tipo de alternativas se pueden interpretar de manera favorable para el desarrollo de infraestructura en el país, que como se comentó al principio de este escrito, se encuentra en una posición poco favorable.
El desarrollo de proyectos mediante nuevas alternativas podría arrojar resultados positivos debido a las limitaciones que se producen por una deficiente infraestructura y la escasez de prestación de servicios públicos, lo que supondría que cualquier esfuerzo puede ser válido si de combatir estas condiciones se trata. Debido a que, en un sentido amplio, se podrían interpretar como una especie de concesión que en teoría vendría siendo una técnica de cooperación para proveer servicios públicos e infraestructura con particularidades, la introducción de mecanismos de contratación al sistema requiere de una minuciosa reglamentación, debido a que siempre existirán intereses divergentes entre el Estado y el particular, pues los concesionarios se convierten en un agente del concedente para satisfacer las necesidades de infraestructura y servicios públicos y este agente debe mantener el interés de maximizar sus beneficios. El agente siempre actuará “en nombre propio”, pero “por cuenta de la Administración” pues esta mantendrá la titularidad de la infraestructura o servicio.
Por otra parte, se puede resaltar el debate que existe actualmente identificando algunas deficiencias que tenía la ley promulgada en el año 2020. En este sentido, la puesta en el escenario de estas demuestra el interés de promover la participación del sector privado, buscando reducir las distancias económicas y por ende incrementar la competitividad del país para, entre otras metas nacionales, asegurar la continuidad del notable crecimiento del comercio exterior de los últimos años y la inclusión de poblaciones relegadas a la economía nacional. A continuación, se destacarán algunos aspectos positivos y relevantes del debate nacional alrededor de la normatividad actual sobre la utilización del mecanismo de alianzas público-privadas:
A. La necesidad de establecimiento de límites en la contratación de consultores, en los que se propone que los mismos pueden ser contratados, siempre y cuando no participen como asesores o empleados permanentes de la autoridad que dirige las alianzas público-privadas. Asimismo, el establecimiento de un sistema de precalificación o habilitación de personas físicas o jurídicas para disponer de un banco de consultores. Lo cual lograría que el proceso de encontrar a estos especialistas tenga más celeridad.
B. El mejoramiento de condiciones para procurar sistemas competitivos de las carreras administrativas de los empleados con el fin de contar con profesionales comprometidos y de la mejor calidad.
C. El fortalecimiento de las atribuciones de la autoridad de alianzas público-privadas con el fin de que esta pueda facilitar y colaborar con la creación y estructuración de anteproyectos de iniciativas públicas de alianzas público-privadas cuando las mismas involucran distintos entes u órganos de la Administración pública y fungir como ente coordinador entre las distintas agencias que se involucren.
D. Las alternativas de solución de conflictos e inconvenientes que se puedan presentar en la realización o análisis de estudios de prefactibilidad y factibilidad cuando se trata de proyectos de infraestructura que serán desarrollados en terrenos de terceros o del Estado, puesto que brindan una motivación al sector privado de recibir apoyo de la autoridad de alianzas público-privadas para su ejecución.
E. La necesidad de limitar la selección de plazos en las distintas fases de evaluación de los proyectos, teniendo en cuenta que la Ley 47-20 dispone que los mismos podrían ser definidos en el pliego de condiciones, sin embargo, esa discrecionalidad podría llegar a vulnerar el interés general.
F. La necesidad de hacer responsable a los reglamentos de dictar las causales de prórroga de los plazos pactados en un proyecto de alianza público-privada, que también deben ser previstas en el pliego de condiciones y en los contratos.
En definitiva, puede estar de manifiesto que el debate nacional y la solicitud de medidas especiales que exige el colectivo, se dirigen a fortalecer el mecanismo de alianzas público-privadas con el fin de que la utilización del mismo contribuya al desarrollo económico y social del país. Así, como es necesario enmarcar la importancia de que los proyectos que se realicen mediante este mecanismo o estas medidas estén acogidos a los principios de eficiencia, libertad de competencia económica, transparencia, publicidad, economía, equidad, participación, razonabilidad, regularidad, distribución de riesgos y debido proceso, en los que se cimienta la ley. Lo anterior garantizaría que estas situaciones realmente permitan un desarrollo de manera progresiva en la economía y el acceso oportuno a bienes y servicios públicos de mejor calidad, gracias a la revisión y evaluación de los plazos administrativos y los requerimientos necesarios para iniciar y ejecutar en un plazo idóneo los proyectos de inversión que se procura incitar.
De igual forma, se podría destacar que resulta prudente disponer de otros mecanismos contractuales de carácter concesional que permitan agregar valor administrativo y eficiencia operativa al desarrollo, gestión y operación de los proyectos de interés colectivo, que a su vez faciliten el acceso al financiamiento y promuevan la disponibilidad oportuna de las infraestructuras, obras y servicios de carácter público y preserve la certeza o previsibilidad presupuestaria, así como la modificación y fortalecimiento del mecanismo de alianzas público-privadas para la implementación de proyectos de gran envergadura que permitan el desarrollo social y económico de la República Dominicana.
Por último, es menester recordar la importancia de que las iniciativas sean debidamente evaluadas y se elijan solo aquellas que realmente sean necesarias y oportunas de ejecutar por medio de este método, debido a que “(u)n criterio importante para la realización de las APP es que el costo de realizar la infraestructura mediante una APP debe ser menor al costo en el que hubiera incurridos el gobierno en hacerlo directamente por mecanismos tradicionales de obra pública. Este es el criterio de maximizar el valor de los recursos públicos, que deben satisfacer todas las APP para evitar que, por la ilusión de la disponibilidad de recursos, se terminen construyendo obras innecesarias”[1].
Publicado en nuestro libro institucional "Reflexiones de la práctica legal dominicana: veintidós años de edificación de conocimientos y consecución de éxitos", Santo Domingo: 2025.
Referencias bibliográficas:
[1] Alberto Pascó-Font, “Las Asociaciones Público Privadas y la mejora de la Infraestructura Nacional”, Revista PronInvertir, Procapitales, diciembre de 2005, pp. 8-9.