La seguridad social de los trabajadores con estatus migratorio irregular

Kenol, joven afable, madrugador y callado, cruza la Rivière Massacre con una mochila de esperanzas. Pronto se convence de que el sueño dominicano necesita el empuje de un esfuerzo mayúsculo y la búsqueda de oportunidades lo conduce a la meca de nuestra industria estelar: Punta Cana. Allí, se entera de que hay una sala de maravillosos espectáculos dirigida y controlada por extranjeros como él. Sin nada que perder, pide empleo y, para su buena dicha, encuentra la merced de sus nuevos patronos.

One november day camino a su trabajo sufre un accidente de tránsito. Pasada la agitación, sorpresa y espanto del inesperado impacto, los sufrimientos se recrudecen y al final del periplo sanitario se entera de que sus lesiones han adoptado la forma antinatural de la permanencia. Por efecto de su estatus migratorio irregular, su ya exempleador excusó su falta de inscripción en el Sistema Dominicano de la Seguridad Social (SDSS), por lo que no pudo recibir la debida atención médica privada, entendida como la de mayor calidad, ni mucho menos tendría chance de tratar sus lesiones permanentes y recibir los derechos propios de su nueva condición, entre los que se destaca la pensión. Decide, entonces, someter la empresa a la acción de la justicia laboral procurando la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de la referida omisión de inscripción.

Con arreglo al artículo de la Ley número 87-01 sobre Seguridad Social, solo tienen derecho a ser afiliados al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS), todos los ciudadanos dominicanos y los residentes legales en el territorio nacional. Así las cosas, el artículo 28.1 del Reglamento de la Tesorería de la Seguridad Social (TSS) dispone:

“La TSS asigna su número único de Seguridad Social a cada ciudadano dominicano que posea Cédula de Identidad y Electoral y a cada extranjero residente de manera legal en el país, que posea Cédula de Identidad o carnet expedido por la Dirección General de Migración o documento definitivo emitido por el Ministerio de Interior y Policía en el marco del Plan Nacional de Regularización de Extranjeros, para los migrantes que califiquen como afiliados al SDSS o pasaporte con visado de trabajo vigente”.

Por tanto, one september day, la Suprema Corte Justicia desestimó el planteamiento de Kenol bajo el fundamento siguiente:

“En la especie, en cuanto al alegato de que la corte a qua obvió que la sociedad comercial Industrias de Entretenimiento Punta Cana, SRL. (Cocobongo) no inscribió al recurrido en el Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) por ser un extranjero no residente, el estudio del fallo atacado pone de relieve que, si el empleador no pudo cumplir con las obligaciones de afiliación y cotización al Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS), se debió a que las autoridades no han creado los mecanismos y estructuras indispensables para la ejecución de estas obligaciones en el caso de los trabajadores que no posean un estatus migratorio regular, razón por la cual, como nadie está obligado a lo imposible, al recurrente no se le podía imputar falta alguna que comprometiera su responsabilidad por el hecho de verse impedido por las mismas autoridades del sistema, de afiliar al trabajador y cotizar ante la Tesorería de la Seguridad Social (TSS), y asegurar el acceso a la pensión por incapacidad por accidente laboral, en tal sentido y producto del vicio falta de base legal” [1].

En nuestro país, no es un secreto la composición heterogénea del mercado laboral en cuanto a su nacionalidad. Se destacan rubros como la construcción (que representó 17 % del PIB en el primer trimestre de 2022) y la agropecuaria (que representó un 4.8 % del PIB en el primer trimestre de 2022), que se sirven del esfuerzo laboral de extranjeros en porcentajes importantísimos. A título de ilustración, a principios de 2022, el Instituto Dominicano de Migración hizo pública la exploración titulada “Estudio descriptivo-exploratorio sobre el mercado laboral en el sector agrícola”, entre cuyas conclusiones se informa que más del 90 % de los trabajadores operativos en el sector agrícola son de origen extranjero.

Otra de las actividades estratégicas de la economía nacional, en cuyo seno crece la presencia de trabajadores extranjeros, es el turismo. En la Segunda Encuesta Nacional de Inmigrantes, bajo la coordinación de la Oficina Nacional de Estadísticas, publicada en junio de 2018, se expresa: “De estas evidencias surgen al menos tres elementos claros (…), 3) ha aumentado la presencia de mano de obra de origen extranjero en la actividad ligada al turismo, que ya se apreció al tratarse el impacto regional de la distribución de la población de origen extranjero, donde las provincias del Este del país que concentran las principales empresas turísticas vieron aumentar la presencia de población de origen extranjero entre el 2012 y el 2017”.

Siendo ese el estado de situación habría que preguntarse si todos estos trabajadores extranjeros residen con las autorizaciones públicas correspondientes. La respuesta parece obvia. De acuerdo al documento denominado “Panorama laboral del Sistema Dominicano de Seguridad Social”, publicado por la Tesorería de la Seguridad Social en enero de 2022, el año anterior cerró con un total de 31,569 trabajadores extranjeros para un 1.42 % de los empleos totales. Solo en el año 2012, la población de inmigrantes representaba un 7.75 % del total de ocupados, según el Panorama Estadístico instrumentado por la propia Oficina Nacional de Estadística.

Resulta, en consecuencia, particularmente legítimo preguntarse dónde Kenol recibió la atención médica inmediata y posterior producto de su accidente. La respuesta no podría ser menos discreta, evidentemente que en uno de los centros sanitarios gestionados por el Servicio Nacional de Salud. En otras palabras, la atención médica de Kenol fue subsidiada por los contribuyentes dominicanos y no asumida ni por su empleador ni por él mismo a través de sus aportes al seguro de riesgos correspondiente.

La cuestión se torna más insólita si nos detenemos serenamente a examinar la correlación jurídica entre su empleador, aquella maravillosa sala de eventos, y el Estado dominicano. Según el informe histórico de proyectos turísticos publicado por el Ministerio de Turismo, la entidad Industria Entretenimiento Punta Cana, S.R.L. (Cocobongo) es titular de la clasificación definitiva como proyecto turístico, emitida por el Consejo de Fomento Turístico, en fecha 7 de agosto de 2014. ¿Qué significa esto? Pues que dicha empresa se ha acogido a los beneficios de la Ley número 158-01, de modo que se encuentra exenta del pago de los tributos ordinarios tales como Impuesto Sobre la Renta, IPI, aranceles por importación de materiales de sus construcciones propias, entre otros.

Kenol, que posiblemente exporte gran parte de su salario, no puede cotizar en el SDSS, ni tampoco su empleador, exento de todo tributo, puede aportar al régimen contributivo. Pero a la hora de la tragedia, el contribuyente dominicano ha de sufragar la recuperación del primero. A la vez, el inversionista extranjero debe enfrentar la acción legal de Kenol y asumir los costos de un proceso judicial, porque sencillamente ni Kenol ni el otro 7 % de trabajadores no cotizantes entiende de leyes, ¡bravo!

Publicado en nuestro libro institucional "Reflexiones de la práctica legal dominicana: veintidós años de edificación de conocimientos y consecución de éxitos", Santo Domingo: 2025.

Referencias bibliográficas:

[1] Suprema Corte de Justicia, Tercera Sala, asunto Kenol Gazenard contra Industria de Entretenimiento Punta Cana, S.R.L., del 29 de septiembre de 2021.