La ponderación de derechos: el interés público en la averiguación de la verdad vs. el derecho a la tutela judicial

La realización de un hecho punible confiere al Estado la obligación de iniciar, desarrollar y concluir las pesquisas investigativas que les permitan obtener los elementos de prueba para sancionar a quien se haya apartado del orden legalmente establecido. Sin embargo, esa obligación no puede realizarse a cualquier precio, fijándose limitaciones para la protección de los derechos fundamentales. De esto se trata un Estado social y democrático de derecho, donde las prohibiciones probatorias o pruebas prohibidas están fundamentadas en esos derechos indisponibles y especiales llamados derechos fundamentales.

En líneas generales, es común acudir a la limitación de la búsqueda de la verdad material –como fin del proceso penal– para fundamentar la exclusión de los elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos fundamentales, pues como afirma Roxin [1], la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, ya que el propio proceso penal está impregnado por jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado y, además, no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada a cualquier precio.

Cabe señalar que el derecho penal también está orientado a obtener una justicia material efectiva consistente en un adecuado funcionamiento del sistema de justicia que conlleve la individualización indiscutible del autor del hecho punible y el pronunciamiento de la sanción correspondiente a la magnitud del hecho retenido. Estos intereses contrapuestos [2] y legítimos se notan con mayor profundidad cuando se analiza el tema de la prueba en el proceso penal, lo que conlleva la delimitación de los fundamentos de tales prohibiciones probatorias para autolimitar al Estado en la búsqueda y averiguación de esa verdad.

Hay que indicar que los derechos fundamentales generalmente violados son los relativos a la integridad física (obtención de una confesión por medio de tortura), la libertad personal (detención sin causa legal que lo sustente), intimidad (interceptación telefónica sin autorización judicial previa), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio o allanamiento sin autorización judicial), así como el secreto de las comunicaciones (grabaciones telefónicas sin permiso de los intervinientes)[3]. También, dentro de los derechos procesales constitucionales están: el de ser informado de la acusación formulada, a la defensa técnica, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable [4], a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional [5].

Desde esa perspectiva, la jurisprudencia constitucional [6] entiende que en el Estado social y democrático de derecho la justicia no funciona con efectividad cuando conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, si carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por tanto, la decisión de excluir una prueba incide no solo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.

Como tesis intermedia a la exclusión de la prueba ilícita, se presenta la teoría de la ponderación de intereses entre el interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, los cuales se consideran bienes jurídicos con rango de derechos fundamentales de igual jerarquía [7]. En consecuencia, se admite que las pruebas obtenidas violando bienes jurídicos de menor jerarquía deben admitirse en el proceso, sin perjuicio de sanciones civiles, administrativas y de carácter disciplinaria contra la persona responsable. Es preciso señalar que dentro de las justificaciones para la aplicación de la exclusión probatoria está la de sancionar expresamente con la nulidad aquel elemento probatorio obtenido violando derechos y garantías integrantes del debido proceso [8]. Esta justificación se basa en una corriente jurídica y doctrinal apadrinada de manera común por las democracias garantistas de los derechos fundamentales.

La regla de la exclusión probatoria tiene un fundamento colectivo y otro individual [9], ya que, por un lado, se erige como una garantía sustancial para el respeto a los derechos fundamentales [10] reconocidos por el bloque de constitucionalidad [11], al considerar nula, sin valor, ni efectos jurídicos el elemento probatorio obtenido, incorporado o valorado de manera ilícita o prohibida, es decir, violando esos derechos constitucionales [12]. La declaratoria de nulidad y de exclusión de un elemento de prueba permite la legitimidad del proceso judicial al condicionar su validez al cumplimiento de todas las reglas y procedimientos fijados para garantizar el debido proceso.

Por otro lado, se afirma que la regla de exclusión se basa en un efecto disuasivo [13] para las autoridades policiales, en la medida en que impedirá que estos obtengan pruebas prohibidas en violación a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución [14]. En estos casos, más que el respeto a los derechos fundamentales, lo que se quiere es tratar de disciplinar a los miembros de la policía desalentándolos a las actividades de persecución con violación a derechos y principios reconocidos por la Constitución.

En el Estado constitucional los derechos fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurídicas producto de la actividad política voluntarista y deliberativa sino que, desde su fundamentación interna, introducen en el sistema una sólida carga axiológica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurídico [15]. Se admite que en el constitucionalismo contemporáneo se alude a una nueva cultura jurídica en la cual se tiene al texto constitucional como la principal fuente de las decisiones judiciales. De esto se desprende que cuando una actividad probatoria del Estado entra en contradicción con un valor, principio o norma contenida en la Constitución, su resultado es la nulidad.

En esa línea argumentativa, Miguel Carbonell [16], refiriéndose a una reforma constitucional en México, plantea que:

“La fracción IX del apartado A del artículo 20 incorpora a nivel constitucional, a partir de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, un principio que ya figuraba en varios códigos de procedimientos penales y que es muy conocido en el derecho comparado. Nos referimos al principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente. En el caso específico de la fracción mencionada se establece que dicha ilicitud acontece cuando la prueba se obtiene violando derechos fundamentales y además se señala que la consecuencia será la nulidad de la misma, es decir su inexistencia para cualquier efecto jurídico dentro del proceso penal respectivo o en cualquier otro que se inicie con posterioridad”.

Del texto citado se puede apreciar que la regla de la exclusión tiene por objetivo evitar que hechos viciados de inconstitucionalidad y de ilicitud se conviertan en herramientas de trabajo de policías y de fiscales, siendo necesaria su no inclusión en el proceso penal, así como su no valoración de parte del juzgador. Esta situación tiene como justificación el hecho de impedir que las autoridades estatales violen los derechos fundamentales en el curso de la investigación, y en el hipotético caso de que lo hicieren esa inobservancia debe ser “neutralizada” dentro del proceso, con independencia de la responsabilidad concreta de los agentes responsables de la misma, es decir, se sanciona con la nulidad el elemento probatorio así obtenido, y se castiga disciplinariamente al agente policial o fiscal que así la obtuvo.

En la eventualidad de que los elementos de prueba obtenidos con violación a derechos y garantías fundamentales [17] no fueren expulsados del proceso, impidiendo su valoración y justificación jurisdiccional, los agentes de la autoridad contarían con buenos incentivos para investigar violando derechos fundamentales. Además, se estaría permitiendo una doble violación de derechos: una primera a través de la obtención de la prueba ilícita [18] y una segunda a través del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la víctima de la primera violación.

La regla de la exclusión probatoria constituye un principio que se ha ido imponiendo lenta, pero decididamente, en el derecho comparado, logrando con el tiempo constituirse en una de las piedras angulares del debido proceso penal desde una perspectiva internacional [19]. La preponderancia de esta regla deviene de su estrecha conexión con las garantías constitucionales a las que protege y tutela, especialmente en el proceso penal donde hay más inclinación a la violación de derechos humanos. Con las reglas de exclusión probatoria se busca hacer operativas en el proceso penal las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, no solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación, sino aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando tanto sus quebrantamientos palmarios, como los larvados encubiertos [20].

Hay que agregar que la regla de exclusiones probatorias –como principio que declara la invalidez de la prueba obtenida mediante violación a garantías constitucionales, así como la transmisión de esta invalidez a su consecuencia inmediata– no solo comporta prohibiciones de valoración de prueba, sino que vinculada a esta regla se guardan excepciones bajo la idea de ponderación de bienes jurídicos y efectos disuasivos dirigidos a los operadores de justicia criminal.

Esto revela la complejidad del tema de la prueba ilícita y sus efectos en la dogmática procesal penal, al referirse a sus excepciones conlleva que, en ciertos casos, la prueba así obtenida se incorporare al proceso penal y pueda servir de fundamento para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria [21].

La identificación de las circunstancias que limitan el accionar del Estado en la investigación de los hechos punible no es nueva, pues estas prohibiciones probatorias han sido estudiadas por la doctrina europea a partir del inicio del siglo XX [22], considerándose que existen límites o prohibiciones para el Estado en la actividad probatoria que impidan obtener las pruebas a cualquier precio.

En los países de tradición anglosajona, las pruebas ilegítimas no pueden incluirse dentro del acervo probatorio, existiendo procedimientos específicos para excluirlas. Sin embargo, dentro de estos países existe una diferencia importante, en los Estados Unidos fijaron una regla general de exclusión para ser aplicada por la policía, los fiscales y los jueces [23], aunque con el paso del tiempo su Corte Suprema Federal ha señalado que existen excepciones a la misma, cuya aplicación también corresponde a los mismos funcionarios, incluidos los jueces.

La regla de la exclusión probatoria debe su origen a las decisiones de la Suprema Corte de Justicia a partir de la cual las fuentes de prueba (“evidence”) obtenidas por las fuerzas del orden público en el curso de una investigación criminal que violenten derechos y garantías procesales reconocidos en las Cuarta [24], Quinta [25] y Sexta [26] Enmienda de la Constitución Federal, tanto no podrán aportarse ni ser valoradas por el juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado.

El verdadero precedente jurisprudencial de la regla de la exclusión probatoria se inicia con el caso Weeks vs. EE. UU. de 1914 [27], que juzgó un caso de confiscación de correspondencia sin autorización judicial, en base a una interpretación de la Cuarta Enmienda de la Constitución, que reconoce el derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones arbitrarias de parte de agentes del gobierno federal.

En dicho proceso penal se juzgó un presunto delito federal de utilización de servicio público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investigación policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales, los agentes federales confiscaron correspondencias del acusado sin la autorización judicial previa, la cual posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba a cargo. Por su parte, los agentes de la policía estatal también habían interceptado, ilegalmente, otros documentos privados, presentándolos como pruebas incriminatorias.

La decisión de la Suprema Corte de Justicia [28] fue la siguiente:

“La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materiales probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones (...) que se imponga al responsable de esa violación”.

Posteriormente, en el caso Miranda vs. Arizona de 1966 [29], la Suprema Corte de Justicia fija un histórico precedente dictado en virtud de la Quinta Enmienda de la Constitución federal de los Estados Unidos que protege el derecho a la no autoincriminación [30]. Este proceso analiza el caso de Manuel Miranda, el cual fue arrestado por evidencias circunstanciales en su contra y dos días después de ese arresto y bajo la custodia de la policía confiesa que ha violado a una mujer de 18 años. Al analizar dicho proceso, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos precisó que previo a su interrogatorio, la persona bajo arresto debía ser claramente informada de su derecho a permanecer en silencio y que cualquier cosa que dijera sería usada en su contra en un juicio. A partir de esa decisión, es una regla oficial de los policías informar al detenido de su obligación de guardar silencio, que cualquier palabra que dijera con relación al motivo de la detención pudiere ser usada en su contra en el proceso, de su derecho a ser representado por un abogado y que en la eventualidad de que no posea recursos el Estado se lo cubriría.

Sin embargo, a partir de la década de 1970 se inicia la decadencia de la regla de la exclusión probatoria en el sistema estadounidense, específicamente con el Caso Calandra vs. EE.UU. de 1974 [31], en el cual se toma como su fundamento la disuasión de las conductas disfuncionales de los efectivos policiales, es decir, a partir de esta jurisprudencia, la regla de la exclusión ya no sería una garantía para proteger, en sentido estricto, los derechos constitucionales procesales, sino un medio para evitar conductas inconstitucionales de los agentes de la policía.

Hay que recordar que en sus inicios la Suprema Corte de Justicia fundamentó la regla de la exclusión probatoria en la violación de un derecho protegido por la Cuarta, Quinta y Sexta Enmiendas de la Constitución federal. Sin embargo, a partir de esta decisión su fundamento es evitar que los investigadores violen esos derechos fundamentales a través de un efecto disuasivo, ampliamente criticado por la doctrina por la falta de prueba empírica de tales efectos.

Finalmente, la Suprema Corte de Justicia ha expuesto en el caso de Hudson vs. Michigan de 2006, que la exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas ha sido su último recurso y no su primer impulso, es decir, que el juzgador debe constatar el costo-beneficio que conlleva excluir una prueba de un proceso, pues los efectos sociales son más dañinos, lo que a su vez sería como obligar a los ciudadanos a pagar “los platos rotos” de un sistema legal obsoleto y que no se adapta a la realidad social actual.

En cambio, en otros países de tradición anglosajona, como Canadá, Australia y Gran Bretaña, la regla de exclusión no solo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla de exclusión imperativa, ya que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar diversos factores [32].

Por otro lado, en los países basados en el sistema románico, como Francia, las pruebas irregularmente obtenidas se someten a un régimen de nulidades. En ese país, se ha establecido un sistema de nulidades específicas basado en la legislación, cuyo fundamento puede ser explícito y específico, situación en el cual se habla de nulidades textuales, o puede ser la violación de una formalidad sustancial prevista en las disposiciones de procedimiento, evento en el cual se habla de nulidades sustanciales [33].

En Alemania y los países que siguen la tradición germánica, como Suiza y Austria, no existe ni una regla de exclusión general, en sentido estricto, ni un sistema de nulidades, sino una potestad del juez para determinar caso por caso cuándo una prueba obtenida con violación del derecho debe desestimarse a partir de un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes [34]. Sin embargo, es necesario aclarar que la ponderación o la proporcionalidad para decidir si se excluye o no la prueba en base a los eventuales efectos que tendría esa exclusión en el entorno social, solo tiene aplicación en los casos de prohibiciones probatorios independientes que son aquellas que no están expresamente fijadas por el legislador y violan un derecho protegido por la Constitución.

El maestro Kai Ambos [35] considera que en Alemania la aplicación de la regla de la exclusión conlleva una tensa relación entre el interés investigativo del Estado y los derechos fundamentales de las personas objeto de ella, considerando que desde la óptica de los fines de la pena se palpa un dilema de una doble función estabilizadora, pues, por un lado el Estado debe estabilizar las normas jurídico-penales que conlleven una persecución efectiva cuyos resultados garanticen la aplicación de una sanción contra el autor del hecho punible, teniendo la obligación, además, de estabilizar las normas jurídicas que permitan un reconocimiento efectivo del contenido de los derechos fundamentales.

De lo indicado anteriormente se desprende que en Alemania pesa mucho más el fin de lograr que se haga justicia a partir de la verdad real en el caso concreto en el cual se incorporó una prueba inconstitucional o ilícita. Es decir, que más que la función disuasiva hacia el futuro de la exclusión de ciertas pruebas, lo que cuenta es que en el caso presente se realicen cabalmente los principios e intereses públicos indispensables para que se haga justicia, por esta razón se considera que allí resulta un poco más difícil que el autor de un crimen grave sea puesto en libertad por la obtención o valoración de una prueba ilícitamente obtenida.

En este sentido, aunque existen limitaciones constitucionales en la utilización de personas particulares para la lucha contra el crimen debe practicarse finalmente una ponderación de acuerdo con el principio de proporcionalidad, con especial consideración al modo y a la intensidad de la provocación estatal y a la gravedad de los delitos [36].

En ese caso, el Tribunal Federal alemán (BGH) [37] consideró:

“En caso de que una persona particular haya tenido, por iniciativa de las autoridades de investigación, una conversación con el sospechoso sin revelar las intenciones de averiguación, cuyo objetivo ha sido la obtención de informaciones referentes al objeto de la investigación, puede utilizarse el contenido de la conversación como prueba testimonial, siempre y cuando se trate del esclarecimiento de un delito de considerable importancia cuya averiguación hubiera sido mucho menos prometedora y esencialmente más difícil si se hubiesen utilizado otros métodos de investigación”.

Otro de los aportes en el ámbito alemán es la creación del denominado verhaltnismassigkeitsprinzip, es decir, el famoso criterio de proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales alemanes, siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente graves, admiten la prueba ilícita, buscándose un principio de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o compuestos.

Hay que precisar que el Tribunal Constitucional federal alemán elaboró la teoría de los tres círculos o esferas en atención al grado de afectación en el ámbito de protección de los derechos de la personalidad y la dignidad de la persona humana reconocidos en el artículo 1.1 de la Ley Fundamental Alemana. Con arreglo a dicha doctrina se reconoce un núcleo o ámbito esencial de protección jurídica de la esfera privada inmune a cualquier injerencia de los poderes públicos. Con la aplicación de la teoría de los tres círculos, un tribunal alemán rechazó la utilización de un diario para poder obtener la condena por falso testimonio, pero fue admitido a efectos de la condena de un homicida de mujeres reincidente que había confiado a su diario sus intenciones de matar.

Ahora bien, cabría preguntarse, ¿cuál es la realidad normativa de la exclusión probatoria en la República Dominicana? Antes de responder la pregunta, hay que recordar que su aplicación positiva en el país se inicia a partir de la Ley número 76-02, que instituyó el Código Procesal Penal, de lo que puede advertirse que esta normativa es la que da origen en el derecho positivo del país a la regla de exclusión, aunque justo es reconocer que ya la Constitución del año 2002 fijaba en su artículo 8 varias garantías mínimas integrantes del debido proceso, aunque no puede hablarse en sentido estricto de una regla de exclusión, ya que la teoría del árbol envenenado [38] es su característica principal.

Adicionalmente, la resolución número 1920-2003 constituyó un paso de avance en el tema de la legalidad de la prueba en el proceso penal, al considerar que “(e)l medio o instrumento de prueba solo es válido si es adquirido y admitido de modo lícito, con respeto estricto a los derechos humanos, libertades y garantías constitucionales del imputado o justiciable y en apego a las reglas establecidas en las diferentes normas que regulan el mecanismo de la reconstrucción del hecho y de la recolección de las pruebas”.

Del texto citado con anterioridad se infiere que la legalidad de la prueba está condicionada a la observancia de los derechos humanos de carácter especial e indisponible para el Estado, de las diversas formas de tutela o de garantía fijadas por el texto constitucional, así como de las reglas, condiciones y procedimientos fijados por la normativa procesal penal para la obtención y valoración de los elementos de prueba que sirven de base o fundamento para la acusación.

Es a partir de la Constitución del año 2010 que el país incorpora, de manera expresa a su texto constitucional, el principio de la legalidad de la prueba. Sin embargo, hay que recordar que esta garantía ya era parte del derecho interno dominicano por estar contenida en los pactos y convenciones de derechos suscritos y ratificados por el país [39] de conformidad con las normas previstas en los artículos 3 y 10 de la anterior Carta Sustantiva que reconocía, al igual que la actual, la aplicación de las disposiciones del derecho internacional y americano en la medida en que los poderes públicos así lo hayan hecho, y que los derechos fundamentales fijados en los artículos 8 y 9 de dicho texto constitucional no eran limitativos.

En tal sentido, el artículo 69.8 de la actual Carta Magna del país dispone que “(e)s nula toda prueba obtenida en violación a la Ley”. De esto se desprende que el constituyente fijó la legalidad de la prueba como garantía integrante del debido proceso, es decir, subordinó la sanidad de los elementos de prueba que sustentarán los aspectos fácticos de la acusación penal y la sentencia judicial, respetando los derechos y las garantías fijadas por el constituyente y por el legislador.

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia ha dictado varias sentencias sobre el tema de la exclusión probatoria en el proceso penal a partir de la Ley número 76-02 o Código Procesal Penal. La primera de dichas decisiones jurisprudenciales fue dictada el 3 de marzo del año 2006 [40], en donde el punto controvertido era analizar si una orden de allanamiento autorizada mediante la línea 1-200 del Poder Judicial, con cuya ejecución se encontraron los elementos de prueba que sustentaron la acusación, era o no legal, tomando en cuenta que el artículo 180 del Código Procesal Penal exige para tal caso una resolución judicial debidamente motivada y que en el caso de la especie solo existía una certificación que acreditaba que dicho allanamiento fue autorizado por el Juez de la Instrucción mediante llamada telefónica que realizó el Ministerio Público actuante.

En cuanto a la validez del allanamiento autorizado mediante la línea telefónica y no por decisión judicial escrita y motivada, la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia consideró correctos los argumentos de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de Santiago [41] que a su vez se adhirió a los expuestos por la Segunda Sala de la Cámara Penal de Santiago que indicó lo siguiente:

“Considerando: Que con relación a dicho planteamiento, en el contenido del expediente, reposa una certificación de fecha 21-1-2005, emitida por la Juez Coordinadora de los Juzgados de la Instrucción del Distrito Judicial de Santiago, Licda. Herminia Rodríguez, la cual certifica, que conforme a los reportes que periódicamente rinde la empresa Verizon a la Dirección General Técnica de la Suprema Corte de Justicia respecto de la línea de contacto del Poder Judicial, para la Jurisdicción penal, se registró una llamada el día 8 de octubre del 2004, realizada vía telefónica al Magistrado Juez Francisco Inoa, del 2do Juzgado de la Instrucción de este Distrito Judicial de Santiago, realizada por el Procurador Fiscal Adjunto de Delitos Monetarios de la Policía Nacional, mediante la cual se realizó una transferencia completa. Considerando: Que con relación al documento precedentemente indicado, referente a que el día 8-10-04, el Procurador Fiscal Bernardo Núñez, mediante la línea 1-200, se comunicó con el Magistrado Juez del Segundo Juzgado de la Instrucción del Distrito Judicial de Santiago, demuestra al tribunal que dicho allanamiento o requisa domiciliaria fue autorizada al Ministerio Público mediante la referida línea 1-200. Considerando: Que precisamente la línea 1-200 ha sido instituida para preservar las reglas del debido proceso de ley, contemplada en nuestra Carta Magna, Tratados Internacionales sobre derechos fundamentales, ratificados por nuestro país, así como también en el C.P.P., Ley 72-02, que mediante esta línea de acceso, vía telefónica, se dotan de legalidad todas las actuaciones investigativas realizadas por el Ministerio Público y la policía judicial. Considerando: Que en ese orden de ideas, una vez comunicado el Ministerio Público con el juez de la instrucción de turno y antes de aprobar la orden de arresto o allanamiento, éste se asegura de saber contra quienes se solicita la misma, qué se pretende encontrar y en caso de arresto, cuáles son los móviles que conllevan a sospechar de esa persona y cuáles circunstancias conllevan a pensar que él o los ciudadanos contra el cual o los cuales se solicita dicha orden podría estar involucrado en el hecho que se investiga”.

La decisión jurisprudencial citada pone de relieve que la validez de la orden autorizada por la vía telefónica está condicionada a que el Ministerio Público informe al juez de la necesidad y pertinencia de la medida a realizar mediante la identificación de la persona en contra de la cual se solicita y la presunción o sospecha legítima de lo que se pretende encontrar en el lugar de su residencia. A través de esta sentencia, la Suprema Corte de Justicia consideró válido el allanamiento realizado sin una orden judicial escrita y motivada, pues al parecer lo relevante es que una autoridad judicial la haya ordenado previo a la ejecución de parte del Ministerio Público que tiene a su cargo la investigación.

Antes de la entrada en vigor de la actual Constitución Dominicana, la Suprema Corte de Justicia tuvo la oportunidad de referirse a los efectos de la declaratoria de nulidad de la prueba [42], considerando lo siguiente:

“Considerando, que, sin embargo, es de principio que los elementos de prueba sólo tienen valor, en tanto cuanto sean obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas establecidos en la Constitución, tratados y convenios internacionales y la ley; que el incumplimiento de este mandato, puede ser invocado en todo estado de causa, pudiendo provocar, si así queda establecido en el plenario, la nulidad del acto invocado, así como sus consecuencias posteriores (…) que al asimilar el legislador dominicano, su adscripción a la teoría de la inadmisibilidad de la prueba ilícita, que se representa en ese viejo proverbio anglosajón A fruit of the poisonous tree, (fruto del árbol envenenado), (…) hizo que en la norma, toda prueba practicada de manera ilícita o siendo prohibida, de manera necesaria los elementos de convicción que se obtengan, serán igualmente ilícitos y prohibidos y, por consiguiente, no podrán ser apreciados como medios de prueba que tengan capacidad legal de establecer un determinado hecho (…)”.

En la sentencia citada, la Suprema Corte de Justicia considera que la validez de los elementos de prueba aportados al proceso está condicionada al respeto de los principios y las normas fijadas por la Constitución Dominicana, los tratados internacionales y la norma jurídica adjetiva, disponiendo que en todos los casos en que el elemento de prueba sea obtenido e incorporado al proceso, inobservando tales reglas, tendría como consecuencia su nulidad, así como de las pruebas que sean su resultante. Agrega el más alto tribunal judicial del país, que la normativa jurídica procesal penal dispone, expresamente, la nulidad de las pruebas obtenidas inobservando las prohibiciones probatorias fijadas, además de aquellas que sean su consecuencia, las cuales en conjunto no podrán servir para fundamentar la sentencia condenatoria.

En otro orden, el artículo 26 del Código Procesal Penal consagra el principio general de legalidad de la prueba, indicando: “Los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho”.

Del texto citado se infieren dos condiciones necesarias para la validez de los elementos de prueba en el proceso penal y por consiguiente para avalar el contenido de la sentencia judicial: que sean obtenidos conforme a los principios y normas legales; y que sean incorporados al proceso conforme al debido proceso.

El Código Procesal Penal fija varias reglas para evitar la obtención pruebas a través de temas, métodos y medios prohibidos, ya sea por violar un enunciado normativo o por violar un principio de naturaleza constitucional. Las prohibiciones de temas probatorios impiden la obtención de pruebas sobre determinados “temas” [43] como sería el caso de los antecedentes penales de una persona. También están las prohibiciones de medios probatorios que impiden servirse de medios de prueba determinados, como por ejemplo un testigo que tiene una relación profesional con el imputado que conlleva la obligación de guardar un secreto profesional, como expresamente lo dispone el artículo 197 del Código Procesal Penal.

Por otro lado, el artículo 166 del Código Procesal Penal ratifica el principio de la legalidad de la prueba al expresar que “(l)os elementos de prueba solo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito” y de acuerdo a las normas que a ese respecto dispone el Código Procesal Penal. Lo que les da fuerza a las disposiciones anteriores es el sistema de consecuencias que conlleva su violación. Así pues, la falta de cumplimiento de esas normas procesales conlleva los siguientes efectos: la nulidad del acto y sus consecuencias; la posibilidad de hacerlo efectivo en todo estado de causa; y la aplicación de sanciones de tipo penal a los que resulten responsables del hecho.

Los cambios sociales han sido en gran medida la causa principal para ir atenuando los efectos de la exclusión probatoria, hasta el tiempo de convertirla en una excepción y no en una regla, admitiéndose que los perjuicios que pudieran afectar a la persona condenada con una prueba ilícitamente obtenida deben ser resueltos a través de la jurisdicción civil con la obtención de una indemnización proporcional al daño recibido. Además, la tendencia actual es sancionar disciplinariamente a los agentes de la policía que han obtenido la prueba ilícitamente con el interés de lograr el verdadero efecto disuasivo que conlleve el acatamiento de los procedimientos a tales fines.

El análisis de las excepciones a la exclusión probatoria en el proceso penal deberá realizarse al tenor del principio de proporcionalidad instituido en el país por el artículo 74.4 de la Carta Magna dominicana, lo que permitirá al Tribunal Constitucional armonizar los derechos fundamentales contrapuestos: el derecho a tener un sistema de justicia penal eficaz que permita el esclarecimiento de los hechos punibles y la sanción del autor, y el derecho del procesado a que el Estado le respete sus derechos fundamentales en el transcurso de esa investigación. Para darle vida al principio de proporcionalidad importado desde Alemania, los jueces locales deberán guiarse de la jurisprudencia constitucional germana para identificar los criterios de su aplicación.

Publicado en nuestro libro institucional "Reflexiones de la práctica legal dominicana: veintidós años de edificación de conocimientos y consecución de éxitos", Santo Domingo: 2025.

Notas al pie:

[1] Claus Roxin, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid, España, Trotta, 2000, p. 915.

[2] El interés del Estado en individualizar los elementos de prueba, perseguir a los autores y obtener la sanción penal correspondiente, y el interés del sindicado en que sus derechos fundamentales sean respetados durante esa investigación, en la medida en que estos constituyen verdaderos límites o prohibiciones probatorias a la actividad investigativa del Estado.

[3] José Neyra, Concepto y Desarrollo de la Prueba Prohibida en el Ámbito del Derecho Procesal, Artículo que enfoca las prohibiciones probatorias en América, http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/prueba_prohibida_dr_neyra.pdf (consultado el 20 de septiembre de 2012).

[4] Estas garantías mínimas han sido reconocidas por el artículo 69 de la Constitución, como presupuestos para obtener una tutela judicial efectiva.

[5] Esto constituye una prohibición a temas probatorios, que no tiene rango de derecho fundamental, considerándose prueba irregular y no ilícita.

[6] Sentencia SU-159/2002, dictada el 6 de abril de 2002 por la Corte Constitucional de Colombia, mediante la cual se interpreta el alcance del artículo 29 de la Constitución de la referida nación que dispone que la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación al debido proceso; decidiendo que allí la exclusión probatoria no tenía un efecto reflejo o dominó porque tal consecuencia procesal no desprendía del texto, ni de la intención del constituyente. Para más detalles sobre esta célebre decisión consultar: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/SU159-02.htm.

[7] Neyra, op. cit.

[8] En este contexto, el debido proceso se refiere al conjunto de reglas, condiciones y formalidades para la obtención de los elementos de prueba que permitan garantizar su carácter contradictorio. Sergio García Ramírez, El Debido Proceso, Concepto General y Regulacion en la Convención Americana de Derechos Humanos, http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex117/BMD11702.pdf (consultado el 30 de octubre de 2012)

[9] Kai Ambos, Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán - fundamentación teórica y sistematización, Política Criminal, vol. 4, N°7, 2009, p.2. Aquí, el autor hace suyo el criterio expuesto por Heinrich Henkel, Strafverfahrensrecht, Kohlhammer, Stuttgart, 1968, p. 271, según el cual: “(l)as razones para la admisión de prohibiciones de prueba residen en la consideración de intereses diversos que están en conflicto con los intereses de averiguación de la verdad y que son contemplados como superiores frente a aquella”. En dicho criterio subyace el principio de proporcionalidad, instituido por el Tribunal Constitucional alemán.

[10] En Alemania, la obtención o valoración de un elemento de prueba en violación a un derecho fundamental no conlleva, necesariamente, su exclusión del proceso, ya que en estos casos debe realizarse un test de proporcionalidad entre la magnitud del hecho punible y el derecho fundamental conculcado a través del cual se dicte una decisión lo más razonable y justa tanto para la sociedad como para el imputado, aunque en ciertos casos esa ponderación no deja satisfecha a ninguna de las partes.

[11] La tendencia judicial de basar la exclusión de las pruebas en el respeto de los derechos fundamentales se inició en Italia, a raíz de un tema de intervenciones telefónicas realizadas sin autorización judicial, donde a través de la sentencia 34-1973, el Tribunal Constitucional italiano proclamó la “inutilizabilidad” de todas las pruebas que fueran obtenidas mediante métodos o comportamientos realizados inobservando el contenido de los derechos garantizados por la Constitución, identificando la prueba obtenida en esas circunstancias como “prove inconstituzionali”.

[12] Con el interés de precisar los efectos de la declatoria de nulidad probatoria, la Corte Constitucional colombiana ha tenido en cuenta el origen y el tipo de derecho violado con la obtención de la prueba prohibida, identificando la prueba inconstitucional y la prueba ilícita, afirmando que “La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado”. Sin embargo, esa conceptualización es contradictoria, pues cuando se viola una garantía del imputado se está violando el debido proceso, el cual en sentido general es una garantía para obtener una tutela judicial efectiva y con ella la efectividad de los derechos fundamentales.

[13] Manuel Miranda Estramples, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2ª ed., Barcelona, España, J.M. Bosch Editor, 2004, p. 23.

[14] Fabricio Guariglia, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, 1ª ed., Argentina, Editores del Puerto, 2006, p. 63.

[15] Jorge Luis Serrano, Validez y vigencia del Estado de Derecho, Madrid, España, Trotta, 1999. En igual sentido: Paolo Comanducci, Formas de Neoconstitucionalismo: un análisis metateórico, Neoconstitucionalismo, Madrid, España, Trotta, 2005.

[16] Miguel Carbonel, “No admitamos las pruebas ilícitas”, El mundo del abogado, número 115, México, noviembre de 2008, pp. 20-22, http://www.miguelcarbonell.com/escritos_divulgacion/No_admitamos_las_pruebas_il_citas.shtml (consultado el 30 de octubre de 2012).

[17] En la República Dominicana es indiferente que esta garantía esté en la Constitución, en un tratado internacional o en la propia ley adjetiva, pues lo que se pretende es la protección efectiva del debido proceso, el cual, si bien es un concepto en el que subyace un interés constitucional, el legislador ordinario puede regular y hasta ampliar esas garantías mínimas. Esto sucede, por ejemplo, con la regulación del plazo para presentar al imputado ante la autoridad judicial el cual está fijado en 48 horas por el artículo 48.5 de la Constitución, mientras que el artículo 224, parte in fine, del Código Procesal Penal lo fija en 24 horas. En este sentido, la Corte de Apelación de Puerto Plata considera que “(e)sa interpretación extensiva es acorde con la naturaleza progresiva de los derechos constitucionales y con la preferencia que merece su protección frente al ejercicio del poder” (Sentencia núm. 627-2005-108, del 27 de octubre del 2005).

[18] A manera de ejemplos se pueden citar el allanamiento sin una orden judicial, previa y motivada de una autoridad judicial competente (artículo 180 del Código Procesal Penal), así como la obtención de cualquier tipo de prueba a partir de la confesión del imputado dada en violación a sus derechos fundamentales (artículos 95 al 110 de la citada norma).

[19] Héctor Hernández, La exclusión de la Prueba ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno, Colección Investigaciones Jurídicas No. 2, Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile, 2002, p. 9.

[20] José Ignacio Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Temas de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, Desalma, 1988, pp. 197-198.

[21] Maximiliano Hairabedián, La eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Buenos Aires Argentina, AD-HOC, 2002, p. 20.

[22] Ernst Beling, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsfindung im Strafprozess, Schletter, Breslau, 1903. En: Ambos, op. cit., p. 2.

[23] Como se verá más adelante, el precedente frecuentemente citado para la regla general de exclusión es el caso Weeks vs. EE.UU. (1914) 232 US 383. En dicho caso el acusado fue arrestado sin orden judicial y luego su casa fue allanada también sin orden judicial. Los libros y documentos encontrados en su domicilio debieron ser excluidos, aún los que constituían pruebas pertinentes para incriminarlo.

[24] La Cuarta Enmienda garantiza: “El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas”. Disponible en: http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html (consultado el 1 de octubre de 2012).

[25] La Quinta Enmienda considera que: “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un grán jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización”. Disponible en: http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html (consultado el 1 de octubre de 2012).

[26] La Sexta Enmienda reconoce que: “En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda”. Disponible en: http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html (consultado el 1 de octubre de 2012).

[27] Boletín de la Suprema Corte de Justicia número 232 U.S. 383, de 1914.

[28] Esta sentencia se encuentra disponible íntegramente en la siguiente dirección: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/232/383/case.html (consultado el 17 de octubre de 2012). Es oportuno señalar que esta decisión jurisprudencia sirvió de fundamento para el voto mayoritario de la sentencia SU-159-2002 de la Corte Constitucional colombiana.

[29] Boletín de la Suprema Corte de Justicia número 384 U.S. 436, de 1966.

[30] Aunque la Suprema Corte de Justicia consideró que con esa decisión se impuso una prevención de seguridad de las personas, en vez de una protección de la Quinta Enmienda.

[31] Boletín de la Suprema Corte de Justicia número 414 U.S. 338, de 1974.

[32] Análisis histórico del derecho comparado realizado mediante la sentencia SU-159-2002 del 6 de abril de 2002 por la Corte Constitucional de Colombia para identificar los fundamentos de la regla de exclusión instituido por el artículo 29 de la Constitución colombiana y determinar si en ese país se aplican o no los efectos reflejos o teoría del árbol envenenado, característico de esta figura jurídica.

[33] En el derecho procesal penal como en el derecho procesal civil, los franceses parten de la máxima “no hay nulidad sin texto” y “no hay nulidad sin agravios”, debido a que su legislación se basa en un sistema inquisitivo donde los jueces persiguen a ultranza la verdad material y donde la ley es la base más importante de las decisiones judiciales, al entender que los jueces son “boca de la Ley”.

[34] En Alemania se distingue para estos efectos entre la prohibición de obtener la prueba (Beweiserhebungsverbot) y la prohibición de utilizarla en el proceso (Beweiserwertungsverbot). Así, la muestra de sangre obtenida ilegalmente por una persona que no es médico, puede ser utilizada como prueba. Ver Mireille Delmas-Marty, Prodédures Pénales d´Europe, Presses Universitaires de France - PUF, París, 1995.

[35] Refiriéndose al concepto propuesto por: Kanut Amelung, “Zum Streit über die Grundlagen der Lehre von den Beweisverwertungsverboten”, Festschrift für Claus Roxin, Berlín, Gruyter, 2001, pp. 1259-1280 y p. 1279. También: Christian Jaguer, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, Beck, München, 2003, p. 128. Ambos criterios son analizados en: Ambos, op. cit, p. 4.

[36] Ambos, op. cit, p. 16.

[37] Ibid.

[38] En síntesis, la teoría del árbol envenenado fue creada por la jurisprudencia de los Estados Unidos en 1939 para significar que las pruebas resultantes de una actividad probatoria ilícita debían también anularse para evitar que los agentes policiales violaren la Constitución.

[39] En especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, ambos ratificados en el año 1977.

[40] Suprema Corte de Justicia, Cámara Penal, sentencia número 24, del 3 de marzo de 2006, B. J. 1148, vol. I, pp. 385-410.

[41] Sentencia del 7 de octubre de 2005.

[42] Suprema Corte de Justicia, Cámara Penal, sentencia número 24, del 3 de marzo de 2006, B. J. 1148, vol. I, pp. 385-410.

[43] Ambos, op. cit., p. 6.