El valor coercitivo del soft law

El soft law o derecho blando se integra de aquellas normas, políticas y sistemas de calidad que dimanan de instituciones no legislativas con el fin de ser cumplidas por sus destinatarios sin amenaza de sanción jurídica a la usanza. Desde las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, hasta las de los comités para la salud y la higiene en el trabajo creados con arreglo al reglamento número 522-06, son todos instrumentos de derecho blando.

La expresión derecho blando luce una contradicción en sí misma. Para el público y para los técnicos, la ley es dura, pero es la ley. De modo, que hay críticas severas a esta manifestación normativa que carece de la fuerza imperativa que convencionalmente caracteriza la regla de derecho. Así las cosas, conviene estudiar la superación de las objeciones al soft law (1), previo a la exposición de los modos atípicos en que su valor coercitivo se expresa (2).

1. Superación de las objeciones

La gran objeción ontológica que enfrenta el derecho blando, podríamos sintetizarla en una crítica: falta de legitimidad (A). Superada esta contingencia, se hará necesario abordar el otro gran proyectil: la falta de vinculatoriedad (B).

A. Superación de la objeción vinculada a la falta de legitimidad

¿Qué es el Derecho? Los juristas más trascendentales del siglo XX se dedicaron al examen de la cuestión. Hart, Dworkin, Kelsen y otros tantos formularon verdaderas teorías explicativas del fenómeno jurídico. Quizás el más importante de todos fue el último. Este revolucionó con su publicación de 1932 titulada “Teoría Pura del Derecho”.

Para Kelsen existen 2 especies de sistemas. De una parte, el primero de ellos se explica a partir de lo que denominó como la nomostática, en cuya estructura encontramos un axioma en la base, y del cual se deducen todas las normas siguientes. Por ejemplo, “haz el bien y evita el mal” constituye una fórmula moral general a partir de la cual resulta posible derivar miles de reglas de contenido específico y alcance particular.

De otra parte, Kelsen propone la nomodinámica, cuyo funcionamiento se da en atención a la norma epistémica que habilita el órgano y el procedimiento que generarán las reglas jurídicas. Aquí la validez de la norma no depende de su contenido, sino de que se haya dictado por la autoridad competente con observancia del procedimiento preestablecido (reglas de reconocimiento). Este sistema, entonces, es dinámico, porque no hay manera de conocer a priori la regla, porque ella no depende de un axioma natural, sino de la voluntad impredecible de la institución competente.

Las ideas de Kelsen han sido ampliamente superadas por teorías mucho más sofisticadas en disertaciones, presentadas tanto por sus discípulos como por sus detractores. Sin embargo, ellas marcaron el rumbo del debate durante las décadas posteriores. Todos los operadores del quehacer jurídico se ven obligados a identificar la generación de la norma antes de concluir si forma parte del derecho o no. Dicho en palabras de Hart, solo las reglas que cumplen los criterios que establecen las pautas de reconocimiento valen como normas jurídicas. Aquellas que ni dimanan del órgano competente, ni agotan el procedimiento de pronunciamiento, no les corresponde ninguna autoridad jurídica, pues no son parte del derecho válido [1].

Para no pocos, dicho examen de validez, en atención a la regla de reconocimiento, es insuficiente. Algunos pensadores estiman que hay naciones y circunstancias en las que no existe derecho a pesar de la presencia de instituciones autorizadas a dictar normas, en función de la perversidad de las reglas que legislan. Es así como Dworkin pregunta si los nazis tenían derecho y concluye afirmando lo siguiente:

“(…), las prácticas legales condenadas de esa forma no producen ninguna interpretación que pueda tener, dentro de cualquier moralidad política aceptable, un poder que la justifique” [2].

Es de este modo, entonces, que la legitimación del derecho no solo se vincula a la habilitación del órgano que lo ha dictado. Este debilitamiento institucional se traduce en un condicionamiento teórico que abre las puertas de la validación de otro fenómeno normativo: el soft law o derecho blando, cuya fuente no son las instituciones legislativas propias del poder público.

B. Superación de la objeción derivada de la falta de fuerza vinculante en atención a la relación entre coerción y eficacia

Hay que notar que, uno de los caracteres distintivos de la regla de derecho se colige de su valor imperativo. Obsérvese un vínculo estrecho entre los conceptos: Estado, derecho y sanción. Se tiende a creer que el Estado se dedica a emitir mandatos de cumplimiento obligatorio a pena de sanción. Sería lo natural. Pensamos que necesitamos al Estado para que un ente neutral imponga el orden y la justicia.

Sin embargo, no seamos rehenes de los convencionalismos, la fuerza de un Estado no radica necesariamente en sus mecanismos coercitivos, sino organizativos. Desde Montesquieu hasta las doctrinas modernas del análisis económico del derecho señalan que, no hay una verdadera relación entre muchas leyes penales con grandes sanciones (coerción) y disminución del crimen (fin útil deseado). Todos conocemos el ejemplo de la nación en la que para combatir las violaciones se equiparó la pena de tal delito con el del asesinato. La consecuencia fue que, los violadores, luego de la primera infracción, asesinaban a sus víctimas. No hay, pues, correlación entre coerción y eficacia.

La solución de los problemas que justifican la creación y mantenimiento del Estado transita otras rutas. Los valores del ser humano moderno distan del miedo, el aislamiento y la sumisión. Al ciudadano contemporáneo le motiva la independencia, la autodeterminación y el éxito. El miedo al poder punitivo del Estado no es ya suficiente para regular todos los comportamientos. Hacen falta nuevos métodos, y los hay; la mecánica operativa del soft law reporta algunos de ellos.

2. Modos de manifestación de la fuerza coercitiva del soft law

La complejidad de las conexiones sociales de la civilización actual (A) explica los mecanismos en que se expresa la coerción atípica del derecho blando (B).

A. Contextualización histórica

El Estado se explica porque todos le delegamos funciones que individualmente serían imposibles o peligrosas de ejecutar. En materia criminal preferimos un Estado y no la venganza privada. En el ámbito económico, la Administración pública está llamada a dictar las políticas que fortalezcan otro concepto de colectividad: bien común. Parecería arriesgado que los individuos conservaran ese poder, luce más acertado la cesión a un ente neutral: el Estado.

Hoy en día, todos aquellos fenómenos que de algún modo inciden en la actividad pública han sufrido transformaciones y expansiones geométricas. La densidad poblacional, las nuevas formas de tecnología y la globalización, que han hecho del mundo no una aldea grande, sino un mercado pequeño, son buenos ejemplos. En suma, todo esto genera problemas que el Estado debe enfrentar, uno de ellos es el déficit administrativo de conocimientos técnicos.

Tantas nuevas industrias hacen imposible que la Administración pública cuente con el personal y los recursos necesarios que le permitan garantizar la carga de derechos que ficciosamente se le ha atribuido. El profesor Atienza con vehemencia expresa lo que sigue: “(l)o que guía el derecho no es una idea inmutable de razón sino la experiencia –la cultura–, cambiante” [3]. La sociedad, a diario, renueva e innova las relaciones que se producen en ella. El derecho no es ajeno a esos cambios. Es así como, en materia de consumo, no tienen los mismos derechos aquellos que han comprado en una tienda, que aquellos que han ordenado por internet. Hay un factor diferente en uno y otro vínculo. En el primero, la relación es del tipo presencial, en el segundo es a distancia. Sin la innovación tecnológica, el segundo vínculo no existiría, pero en atención a los avances, un factor del vínculo consumidor-proveedor cambió.

Al Estado no le está permitido inadvertir los cambios que en el seno de la sociedad se producen y que obligan a sacudir aún sus propios cimientos. En ámbitos tan disímiles como la industria o la familia, se crean estructuras que permiten la realización de las misiones del Estado sobre el particular.

En efecto, en materia de familia se cuenta con casas de acogida, reeducación y reinserción social; todas gestionadas por particulares. En algunos casos, estos centros sustituyen la labor de los padres a quienes se les retira la llamada patria potestad. En otros supuestos, dichos organismos sustituyen una institución antigua del derecho público: la cárcel.

En el dominio de la industria, la gestión de riesgos y la seguridad de los productos, el Estado cede la función de certificación y acreditación de las empresas privadas a otras corporaciones, también de derecho privado. La función del Estado se restringe a regular la correcta labor de las últimas, sin intervenir directamente en la gestión de tan importante servicio.

Así, como a nivel institucional, el Estado ha ido cediendo tareas, también a nivel normativo, que ha permitido el auge de reglas que no tienen una carga vinculante específica: soft law.

B. Contenido de las expresiones de coerción del soft law

En el estudio del derecho blando hay una transición que llama particularmente la atención: de entenderse que él no cuenta con “fuerza vinculante”, hoy se señala que, más bien se trata de la “ausencia de carga sancionadora específica”.

La globalización y la liberalización de muchos mercados permiten sanciones que antes no eran siquiera imaginables. Vale mencionar el elemento competitividad. Cuando una industria cumple con determinadas normas técnicas de un compendio de derecho blando recibe la acreditación correspondiente –de una institución privada–. El consumidor y, sobre todo, las asociaciones que defienden los intereses de los consumidores son más proclives a favorecer los bienes y servicios que cuentan con estas acreditaciones que, por demás, son utilizadas comercialmente por quienes se certifican y acreditan como cumplidores.

No nos engañemos, estas no son más que meras conjeturas. La gran pregunta es otra. Un usuario, trabajador, consumidor o cualquier persona podría verse afectada por la actividad insatisfactoria del prestador, y lo peor es que ese daño posiblemente pudo haberse evitado, si el prestador hubiera aplicado una norma contenida en un instrumento de derecho blando. A nuestro juicio, esta norma no obligatoria, no lo es en tanto, “el buen hombre de negocios” no la habría acatado, puesto en las mismas circunstancias que el prestador del caso concreto.

El soft law no tendrá carga vinculante cuando sus mandatos no hayan podido ser aplicados, incorporados o conocidos por el hombre medianamente prudente. La responsabilidad de los agentes, al menos civil, se determina por referencia al comportamiento que habría tenido el buen padre de familia, el hombre prudente y avisado, el estereotipo clásico. Hay muchos ejemplos en la jurisprudencia de esta concepción. A título de ilustración, en un fallo del 7 de marzo de 2006, la Primera Cámara Civil de la Corte de Casación francesa consideró que una sociedad farmacéutica cometía una falta de omisión al no retirar del mercado una medicina cuyo peligro había sido atestiguado por estudios diversos y científicos. Esta abstención constituía una falta de la sociedad a su obligación de vigilancia y, por lo tanto, una falta civil [4]. Esos estudios no son derecho vinculante. Pero su aceptación en la comunidad científica, sin duda que produce efecto jurídico.

Desde luego, no siempre será así. Muchas veces habrá que evaluar factores como el coste de acceso a la norma, otras veces bastará delimitar la fuerza del consenso que la respalda. Hay que recordar que algunos instrumentos de soft law son protocolos costosos tanto para adquirirlos como para certificarse; posiblemente un pequeño empresario no cuente con los medios económicos para ello. Sin embargo, en otros casos, se observarán reglas del soft law que demuestran perfectamente el estado de las artes de una determinada actividad. Y un prestador de tal actividad, posiblemente no podrá alegar ignorancia.

En síntesis, el soft law no tiene carga vinculante específica, su capacidad de constreñimiento dependerá, de una parte, de la valoración de pérdida de coste de oportunidad por parte del infractor, y de otra parte, en la ponderación judicial o arbitral que atribuya responsabilidad a quien ha debido conocer y cumplir alguna norma de derecho blando, por ser esto lo que habría hecho el hombre prudente, diligente y avisado. De manera que, el valor coercitivo del soft law se revela como una expresión jurídicamente atípica y económicamente cierta.

Referencias bibliográficas:

[1] H.L.A. HART, en Gavison, R., Issues in contemporary legal philosophy, Oxford University Press, 1987, p. 38.

[2] Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, 2ª edición, Barcelona, Gedisa, 2012, p. 82.

[3] Manuel Atienza, Derecho y argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 12.

[4] Cass. Civ. 1ère, No. de pourvoi: 04-16180, 7 de marzo de 2006.