Examen crítico de la licitación "automatización de pagos para el sistema de transporte" del INTRANT

Resumen: el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTRANT), realizó el pasado mes de agosto un proceso de licitación excluyendo la aplicación de la Ley número 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. Luego del análisis jurídico de la cuestión, se concluye que la inobservancia de dicho instrumento legislativo transgrede el ordenamiento jurídico.

Recientemente, la licitación denominada “automatización pagos en el transporte público”, convocada por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTRANT), llamó nuestra atención por una situación muy particular, a saber: la administración pública contratante se sustrajo del régimen legal que rige las compras y contrataciones gubernamentales. Así las cosas, conviene examinar tales aspectos (I), y a seguidas plantear nuestra conclusión (II).

I.- Examen jurídico de la aplicación de la Ley número 340-06 Sobre Compras y Contrataciones al proceso de licitación denominado automatización pagos en el transporte público

El proceso de marras excluye expresamente la aplicación de la Ley número 340-06, así consta en el acápite 8 de los términos de referencia. La razón de esta supresión reside en la identidad del organismo contratante: “el Fideicomiso de Movilidad y Transporte (FIMOVIT)”. Parecería, entonces, que a juicio de INTRANT, los fideicomisos públicos no han de observar los procedimientos de selección previstos por la indicada legislación.

Adviértase que se ha convocado una licitación cuyo órgano contratante aún no está legalmente constituido. De manera que, de una parte, se impone ponderar la legitimación activa del INTRANT para la actuación estudiada (A) y, de otra parte, el carácter imperativo o supletorio de las reglas de la Ley número 340-06 para los fideicomisos públicos (B).

A.- Legitimación activa del INTRANT

La legitimación no es otra cosa que el favor otorgado por el ordenamiento jurídico a una persona para el ejercicio de una actividad determinada. Ella se verifica todas las veces que se compruebe la condición habilitante de la actuación de que se trate.

Las actuaciones de la Administración Pública han de observar el principio conocido como “vinculación positiva de la Administración a la legalidad”. Este comporta la imposibilidad de las iniciativas propias en perjuicio de los órganos y entes públicos. Solo pueden ejecutarse válidamente aquellas actividades que la ley le permite de modo inequívoco.

En ese orden de pensamiento, conviene abordar dos aspectos esenciales. Por un lado, la existencia de una norma que habilite al INTRANT para la creación de un fideicomiso público en materia de transporte y movilidad. Por el otro lado, su facultad para promover una licitación anticipada.

Respecto al primer aspecto, este voto de legalidad se satisface en atención a las disposiciones del artículo 20 de la Ley número 63-17, de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de la República Dominicana, cuyo texto expresa lo que sigue:

La recaudación estimada por concepto del veinticinco por ciento (25%) del impuesto definido en el párrafo III del Artículo 20 de la Ley No.253-12, para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible, será asignada durante diez (10) años al Presupuesto General del Estado a favor de un Fondo Especial para la Renovación Vehicular del Transporte de Pasajeros y Cargas en la Tesorería Nacional. La administración y uso de estos recursos estará sometida a los sistemas de control interno y externo previstos por las leyes dominicanas, así como al régimen de contrataciones públicas. También podrán constituirse instrumentos financieros con los recursos del fondo especial, con capacidad de emisión de valores respaldados en fideicomiso de oferta pública para dotar al INTRANT de una mayor agilidad y eficiencia financiera en el manejo de estos fondos, con ajuste a las disposiciones de la Ley No.189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.

En consecuencia, la constitución del fideicomiso conforme se indica en los Términos de Referencia del proceso de la especie goza del aval legislativo que exige el rigor del principio de legalidad. Similar protección encuentra la convocatoria anticipada por parte del INTRANT, en tanto su doble calidad de entidad fideicomitente y reguladora de la movilidad.

El artículo 3 de la Ley número 189-11 define el fideicomiso como el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado llamado patrimonio fideicomitido. La vocación de los bienes con posibilidad de integrarse en un fideicomiso se caracteriza por una enorme elasticidad jurídica. De acuerdo con el artículo 6 de la citada Ley número 189-11, el fideicomiso puede ser constituido sobre bienes y derechos de cualquier naturaleza. Muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, determinados o determinables en cuanto a su especie. Incluso, pueden añadirse bienes al fideicomiso después de su creación, ya sea por el fideicomitente o -sujeto a las condiciones establecidas por esta ley- por un tercero.

Por lo tanto, el INTRANT podrá válidamente transferir al fideicomiso los derechos y obligaciones que resulten del proceso examinado. Máxime cuando efectivamente este nuevo ente –adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones- tiene la encomienda legal no solo de diseñar la política nacional de movilidad, transporte terrestre y seguridad vial, sino también la seguridad vial, del usuario y la estructuración de la red de servicios.

En adición, hay que resaltar que, la integración del fideicomiso en este ámbito no es un cabo aislado del nuevo sistema de movilidad y reordenamiento del tránsito. En defecto, nótese una preocupación seria del legislador por la reorganización del tránsito terrestre. Esta declaratoria de interés se formula y reitera en varios numerales de los artículos 4 y 6. A título ilustrativo vale mencionar el 4.8 y el 6.10:

4.8: el Estado promoverá el cambio progresivo de los transportes individuales por modos de transportes masivos, colectivos y más seguros, el uso de tecnologías de información y comunicación adaptadas al avance de los tiempos […].

6.10: Financiamiento sostenible de la gestión del transporte y el tránsito mediante la asignación de fuentes permanentes y recursos generados por las actividades del propio sector, sin perjuicio de los planes de inversión pública y privada en proyectos de movilidad y transporte, la adopción de medidas de deducción o exención impositiva y el direccionamiento de recursos presupuestarios generales.

Visto que el INTRANT cuenta con la aptitud legal suficiente para constituir un fideicomiso en la materia, y que los derechos que la licitación genere pueden aportarse a este, conviene determinar la juridicidad de la exclusión de la Ley número 340-06 de la licitación in comento.

B.- Determinación del carácter de las reglas de la Ley número 340-06 de cara a los fideicomisos públicos

La administración pública del siglo XXI no cuenta ni con el personal ni con los recursos suficientes que le permitan garantizar la carga de derechos que ficciosamente se le ha atribuido. Sin embargo, hay cierto consenso en entender que aquello que “guía el derecho no es una idea inmutable de razón sino la experiencia –la cultura-, cambiante”.

La sociedad y la economía a diario renuevan e innovan las relaciones que se producen en ellas. Nuevas herramientas de contratación sustituyen antiguas, perfeccionan otras y se interconectan entre sí. Al estado no le está permitido inadvertir estos fenómenos. De hecho, en aras de las satisfacciones de sus objetivos, incluso los apropia. Dentro del horizonte de ámbitos tan disímiles como el interés social y el mercado financiero, se han creado estructuras que permiten la realización de las misiones del estado; qué mejor ejemplo que el fenómeno jurídico estudiado: el fideicomiso, en particular, aquel apellidado como público.

El artículo 4 del Reglamento 95-12 define esta categoría de fideicomiso como aquel constituido por el estado o cualquier entidad de derecho público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo. De manera que, al estar estos fideicomisos circunscritos a la actividad administrativa del estado, han de observarse las formalidades particulares descritas por el derecho público.

El principio de legalidad de la Administración Pública se configura como un mandato dirigido a todos los órganos públicos de someter sus actos al cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Según el Tribunal Constitucional, toda actuación de la Administración se subordina a los mandatos de la ley. La decisión del INTRANT consistente en sustraer el proceso de la especie del régimen jurídico de la Ley número 340-06 se sitúa extramuros del artículo 2, numeral 6 de este texto legislativo, que, copiado íntegramente, expresa lo siguiente:

Están sujetos a las regulaciones previstas en esta ley y sus reglamentos, los organismos del sector público que integran los siguientes agregados institucionales:

[...]

6) Cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios, obras y concesiones con fondos públicos.

En las últimas dos décadas, el principio de transparencia ha informado la agenda legislativa. No hay dudas de que el manejo de los fondos públicos integra uno de los pilares que se erigen dentro del catálogo de los principios cardinales que gobiernan a la administración pública. Poco importa que tanto el INTRANT como el fideicomiso se beneficien de los caracteres propios de las organismos autónomos y descentralizados. El citado artículo 2, párrafo III) de la Ley número 340-06 prescribe que las instituciones descentralizadas y autónomas habrán de aplicar su normativa.

Podrían comprenderse las reservas de los órganos descentralizados respecto a los controles de leyes como la número 340-06. Ciertamente se observa una injerencia del Poder Ejecutivo en el ejercicio de las funciones de tales organismos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional zanjó las dudas en una decisión de principio cuya motivación central vale ser citada fielmente:

La autonomía, en el derecho público, constituye una noción polisémica porque tiene múltiples dimensiones y se emplea en diversos sentidos en el campo de la distribución del poder, conforme a la concepción específica acerca de la forma jurídico-política del Estado que define la Carta Magna. Necesario es precisar, entonces, que la autonomía de la que han sido revestidos los órganos extrapoder en la Constitución de 2010 es cualitativamente superior a la autonomía meramente administrativa que la Constitución reconoce a los organismos autónomos y descentralizados de la Administración Pública, los cuales podrán ser creados por ley y “estarán adscritos al sector de la administración compatible con su actividad, bajo la vigilancia de la ministra o ministro titular del sector”. Ella se distingue también de la autonomía de la Administración Local o Municipal, que la Constitución establece para estimular la descentralización territorial en el contexto de una República unitaria. Así, los órganos constitucionales están dotados de una autonomía reforzada, es decir, de un grado tal de autonomía muy superior al de los entes administrativos y municipales, que les garantiza una esfera libre de controles e injerencias del Poder Ejecutivo.

La transparencia en la administración de fondos públicos ha devenido en un vector que corta transversalmente todos los mercados y todas las manos que toquen. En una decisión reciente del Tribunal Constitucional, se lee lo que se cita a renglón seguido:

Resulta insoslayable que todos los que de alguna forma han prestado servicios al Estado, están compelidos a someterse a un proceso que avale su contratación y la rendición de informes idóneos que justifiquen la administración de los fondos públicos que se les haya entregado por dicho concepto.

Llegados a este punto de la exposición, resulta oportuno también identificar el iter de fideicomisos públicos anteriores. A título de ilustración, obsérvese el llamado “Fideicomiso para la operación, mantenimiento y expansión de la red vial principal de la República Dominicana (RD VIAL)”. Su creación fue instruida mediante el Decreto número 277-113, de fecha tres (3) de octubre de dos mil trece (2013).

Conforme al artículo 4.8 de dicha pieza ejecutiva, los procesos de selección durante la vigencia del fideicomiso habrán de atender las reglas del derecho público, el cual expresa textualmente lo que sigue:

Celebrar por cuenta del FIDEICOMISO y con cargo al patrimonio fideicomitido, los procesos de compras y contrataciones públicas que se requieran para el cumplimiento de los fines del FIDEICOMISO RD VIAL, conforme le instruya el FIDEICOMITENTE, para lo cual deberá sujetarse a las normas de compras y contrataciones públicas vigentes.

Ese mandato presidencial se replicó con exactitud en el contrato de fideicomiso que se suscribió entre el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones y la Fiduciaria Reservas, S.A., en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013). Su artículo 2.28 obliga al Comité Técnico del Fideicomiso a observar las normas que gobiernan las compras y contrataciones de la Administración Pública.

De forma que, la trayectoria de la práctica revela con claridad meridiana la naturaleza imperativa de las disposiciones de la Ley número 340-06. Los fideicomisos de inversión pública no exceden el dominio del sistema. Por el contrario, estos se someten a todo el rigor del control de estado, quien justamente al delegar funciones a otros organismos -como el fideicomiso- conserva las potestades de control y supervisión.

II.- Conclusión

Nótese, entonces que, tanto las directivas de la normativa como la experiencia jurídica marcan el procedimiento de selección que ha debido agotar el INTRANT: el de la Ley número 340-06. En ese orden de ideas, la licitación para automatización pagos en el transporte público estudiada, deviene no conforme al estado actual del ordenamiento jurídico dominicano.

Autor: Félix Manuel Santana Reyes
Abogado Senior

Bibliografía:

-Atienza, M. Derecho y argumentación. Ariel: Barcelona. 2006. ISBN 978-612-4218-99-0, 316 pp.

-Ley número 63-17, de Movilidad, Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de la República Dominicana.

-Reglamento 95-12, para Aplicación de la Ley número 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.

-Ley número 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.

-Ley número 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones.

-TC 188/18, 18 de julio de 2018, asunto Ministerio de Obras Públicas.

-TC/120/18, 21 de mayo de 2018, asunto Firo Puello Santos.

-TC 351/14, 23 de diciembre de 2014, asunto Trilogy Dominicana, S.A.

-TC /305/14, 22 de diciembre de 2014, asunto JCE.