Para el toque de queda urge un golpe: la sanción

Partiendo de lo general a lo particular, el estado de excepción es un “régimen jurídico de carácter extraordinario y transitorio”(1), que nuestra Constitución divide en 3 modalidades: el estado de defensa, el de conmoción interior y el de emergencia. El primero de estos es el de más ágil identificación, pues es el que se ha aplicado más comúnmente en el marco internacional. Así, se invoca el estado de emergencia ante la existencia de una amenaza por agresiones armadas externas en contra de la integridad territorial. La segunda modalidad de estado de excepción – el estado de conmoción interior – se invoca cuando la amenaza, sea bélica o no, proviene de un fenómeno interno o, si se quiere, nacional. Finalmente, está la modalidad que impera en el país actualmente; el estado de emergencia, cuya declaración procede siempre que ocurran hechos distintos a los mencionados anteriormente, que tengan un equiparable grado de perturbación al bienestar general. Demás está mencionar que el COVID-19 definitivamente representa una grave amenaza a todo.

La característica más importante de los estados de excepción es que su declaración marchita el escudo del ciudadano frente a las actuaciones del Estado(2). De esta manera, se aprecia el debilitamiento de derechos fundamentales, como la libertad de tránsito y ciertas facetas del debido proceso, al aplicarse cualquiera de los estados de excepción. El ejemplo perfecto de esta disminución de protección se aprecia en lo dispuesto en el reciente Decreto número 135-20(3), el cual establece un toque de queda general en todo el territorio nacional. El toque de queda, dependiendo de cómo sea, podría suprimir completamente la libertad de tránsito. Ante esta potencial situación (de la cual actualmente no estamos muy lejos), cabe contemplar las implicaciones que conlleva el toque de queda para el ciudadano.

La Ley que regula los estados de excepción es la número 21-18(4). Esta constituye una ampliación necesaria de lo consagrado en la Constitución sobre el tema en mano, ya que detalla pormenorizadamente el procedimiento para la autorización y declaratoria del estado de excepción, así como las medidas que podrán tomar las autoridades, pero estas últimas solo específicamente durante el estado de conmoción interior. No obstante los avances de la referida Ley, su contenido es escueto con relación a la imposición de sanciones dentro del régimen estudiado. Así, el artículo 32 de la Ley sobre Estados de Excepción se limita a remitir a otras leyes no identificadas, en los siguientes términos textuales:

“Sanciones. El incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en los estados de excepción será sancionado de acuerdo con las disposiciones de las leyes vigentes.

Párrafo.- Si el incumplimiento o resistencia es cometido por funcionarios o servidores públicos, éstos serán suspendidos de manera inmediata del ejercicio de sus cargos, notificando, según sea el caso de acuerdo con la falta, a las autoridades competentes o al superior jerárquico correspondiente”.(5)

Esta oscuridad de la ley con relación a las sanciones imponibles por violación al toque de queda invita a exponer sobre el tratamiento que la práctica le ha dado al asunto. Así, se da una privación de libertad especializada cuando las autoridades competentes “suben” a un ciudadano que encuentran en la vía pública durante las horas prohibidas. Especializada porque el fin de la detención no es el clásico aseguramiento del proceso penal, sino simplemente el cese del quebrantamiento de la regla incumplida. De esto se desprende que el apresamiento del violador del toque de queda se limita al horario de vigencia de este y no genera una ficha o registro.

También conviene mencionar las disposiciones del Código Penal aplicables complementariamente al tema abordado; aquellas sobre la rebelión, la sedición y el desacato, consagradas en los artículos 209 en adelante. Según dicho cuerpo normativo, comete rebelión el que oponga resistencia violenta contra un funcionario o servidor público que, actuando en el ejercicio de sus funciones, se limita a cumplir con atribuciones legales inherentes a su cargo. En cuanto a la sanción, se prevé una pena de uno a dos años de prisión y multa de dos a tres veces el salario mínimo del sector público que perciba, al momento de la infracción, el funcionario o servidor público que ha sido su víctima(6).

Un análisis consciente del delito de rebelión revela que la violación al toque de queda no se subsume a su configuración. El examen teleológico de los artículos 209 y siguientes pone de manifiesto que el bien jurídico protegido es otro: la paz pública. Por ejemplo, el artículo 221 del Código Penal expresa lo siguiente: “Los jefes, provocadores e instigadores de una rebelión, se podrán condenar accesoriamente a la sujeción a la vigilancia de la alta policía, desde uno hasta cinco años, que se contarán desde el día que cumplieren su condena”. Y en el caso de que se decida aplicar las normas que rigen la rebelión, la casuistica que se persigue sancionar sufre la más seria orfandad legislativa: cuando el ciudadano no oponga resistencia violenta al oficial público que lo enfrenta; recordemos que el 209 del Código Penal establece: “Hay rebelión, en el acometimiento, resistencia, violencia o vías de hecho, ejercidas contra los empleados y funcionarios públicos”. El simple hecho de deambular durante el toque de queda no comprende violencia alguna.

De su lado, la combinación de los artículos 69, 149 y 153, numeral 1) de la Ley General de Salud, podría proporcionar una herramienta últil y legal de sanción a aquellos que transgredan el mandanto ejecutivo. En efecto, los primeros facultan al Ministerio de Salud a prescribir las medidas que estime de lugar en caso de pandamia, y el último sanciona el incumplimiento de las medidas del modo siguiente:

“Se consideran violaciones a la presente ley, y serán sancionadas con multas que oscilarán entre uno y diez veces el salario mínimo nacional establecido por la autoridad legalmente competente para ello, o mediante ley especial, los siguientes hechos:

1.-  Incumplir con las medidas dispuestas por la SESPAS para prevenir y controlar las enfermedades transmisibles, al igual que las prescripciones de carácter sanitario”.

Apréciese la laguna legal de la que adolece el ordenamiento dominicano con relación a las sanciones imponibles durante el toque de queda. La detención de miles de personas diariamente no es ni sostenible ni ejemplarizadora. Enjuiciar por rebelión generaría litigios de difícil apreciación jurídica; el rango de salarios mínimos (1 a 10) para las multas previstas por la Ley de Salud también luce poco; en Italia se acaban de votar penas de hasta 5 años. Además, la imposibilidad de apegarse a la ley -por oscuridad de esta-, probablemente inspirará prácticas altamente cuestionables por parte de aquellos llamados a hacer cumplir el toque de queda manu militari (o a la mala).

En defintiva, el desafío del vacío normativo denunciado ha de ser respondido por el Congreso. Urge una modificación a la Ley 21-18 que sancione con claridad la violación al toque de queda y que incluso, el pronunciamiento y ejecución de las multas, quede a cargo de un órgano despositario de la potestad sancionadora administrativa.

Redactado por:

Alberto Gil Carias, Abogado Asociado
a.gil@estrellatupete.com

y

Félix Manuel Santana Reyes, Abogado Senior
f.santana@estrellatupete.com

Bibliografía:

  1. Estado de Excepción. Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, © 2020 [consulta: marzo 30 de 2020]. Disponible en: https://dej.rae.es/lema/estado-de-excepci%C3%B3n.
  2. Debilitamiento que también aplica para el mismo funcionario público, frente a la posible represalia del Estado.
  3. Decreto modificado relevantemente por los Decretos números 136-20 y 138-20.
  4. Ley de fecha 2 de mayo de 2018.
  5. República Dominicana. Ley 21-18 sobre Regulación de los Estados de Excepción. Artículo 32.
  6. Y si ocurre con ocasión de una reunión o con el uso de armas, será sancionada con prisión mayor de cuatro a diez años y multa de cuatro a diez veces el salario mínimo del sector público que perciba, al momento de la infracción, el funcionario o servidor público que ha sido víctima.