Las patentes farmacéuticas vs. el derecho general a la salud a propósito del Coronavirus

Toda crisis comprende oportunidades; en el caso de las emergencias sanitarias, el desarrollo de nuevos fármacos de consumo masivo, protegidos por patentes, estimula este mercado. Sin embargo, el acceso a medicamentos de mediano o alto costo le está vedado a un porcentaje elevadísimo de la población mundial, por lo que comporta singular interés el examen del contrapeso natural al fenómeno: el derecho general a la salud.

Desde una óptica humanista, la cuestión resulta ser bastante simple. Deben ser ponderados los derechos a los fines de determinar cuál es verdaderamente el de más peso: si la salud de los seres humanos, que inevitablemente repercute en la calidad y duración de la vida de los mismos (siendo este el bien jurídico más elevado), o el derecho de propiedad (en esta ocasión, la patente), que se refleja llanamente en el patrimonio de las personas, ya sean físicas o jurídicas.

Ahora bien, a pesar de que para algunos esto es obvio, es imposible negar que de ambas partes hay intereses jurídicos en juego, que lamentablemente pueden contraponerse, en perjuicio de los más vulnerables. A razón de ello, en la esfera internacional se han establecido pautas por las que han de regirse los sujetos de Derecho Internacional ante las presentes circunstancias.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en lo adelante OMPI), se ha encargado de establecer aquellos límites y excepciones a los que está sujeto el derecho sobre patentes, teniendo como principio rector el equilibrio entre ambos bienes jurídicamente protegidos (salud vs. propiedad). De ahí, la elaboración del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (en lo adelante ADPIC), donde se concretizan dichas limitantes en su quinta sección, relativa a las patentes. Para tales fines, existe una figura jurídicamente conocida como licencia obligatoria, definida como:

“Una suspensión temporal del derecho de exclusividad del titular sobre una patente, permitiendo la producción, uso, venta o importación del producto o proceso patentado, por un tercero, sin la necesidad de su consentimiento, y pagando al titular los derechos por su uso. Es una excepción a las reglas generales de la propiedad intelectual”.(1)

En vista de la situación que nos sobrecoge, esta podría ser otorgada por razones de interés público, prevista en el ADPIC, que se constituye al verificarse casuísticas que atenten contra la “seguridad nacional o problemas de desarrollo económico al promover la producción de los productos patentados por un tercero a precios más bajos y por mayores cantidades a las que de otra manera habría disponible”(2). En el tema que nos concierne, resaltamos del acuerdo citado la siguiente disposición (artículo 31.b):

“b) sólo podrán permitirse esos usos cuando, antes de hacerlos, el potencial usuario haya intentado obtener la autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial. Los Miembros podrán eximir de esta obligación en caso de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial. Sin embargo, en las situaciones de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia el titular de los derechos será notificado en cuanto sea razonablemente posible. En el caso de uso público no comercial, cuando el gobierno o el contratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demostrables para saber que una patente válida es o será utilizada por o para el gobierno, se informará sin demora al titular de los derechos;”(3)(Sic)

Es decir que, ante la presente coyuntura global, se sobrepone el derecho a la salud por encima de los derechos sobre patente de las personas, pudiéndose inclusive hacer caso omiso (hasta tanto sea prudencialmente posible), de la notificación previa al propietario de la patente con el objetivo de procurar su consentimiento de ser necesario proceder así, mas sin interés de vejar su derecho sobre lo que es de su propiedad. A razón de ello, este tipo de licencias cuentan con las siguientes características, establecidas en el ADPIC, presentadas de manera simplificada por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia en consonancia con y de la mano de la OMPI:

a) La autorización de uso será considerada en función de circunstancias propias (caso por caso).
b) Negociación previa de una licencia voluntaria en condiciones comerciales razonables durante un plazo prudencial sin resultado positivo (puede eximirse este requisito frente a situaciones de emergencia nacional/extrema urgencia/uso público no comercial con notificación al titular).
c) El alcance y duración de esos usos se limitarán a los fines para los que hayan sido autorizados.
d) Los usos son de carácter no exclusivo.
e) No podrán cederse los usos.
f) La autorización se otorgará principalmente para abastecer el mercado interno de los Miembros.(5)
g) La autorización de los usos podrá retirarse si las circunstancias que dieron origen a ella han desaparecido y no es probable que vuelvan a surgir.
h) El titular recibirá una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la autorización.
i) La validez jurídica de toda decisión relativa a esos usos estará sujeta a revisión judicial (u otra independiente).
j) Toda decisión relativa a la remuneración estará sujeta a revisión judicial.
k) Los Miembros no estarán obligados a exigir (i) la negociación previa con el licenciatario (ii) el abastecimiento interno del mercado cuando los usos se hayan autorizado para remediar prácticas anticompetitivas (las autoridades podrán graduar la remuneración en función de la necesidad de corregir las prácticas anticompetitivas y denegar la revocación de la autorización si fuera probable que esas condiciones que justificaron la autorización se repitan).
l) Cuando se hayan autorizado usos para permitir la explotación de una “segunda patente” que no pueda ser explotada sin infringir la “primera patente” a condición de que: (I) la segunda patente debe significar un avance técnico importante y tener relevancia económica respecto de la primera invención; (II) el titular de la primera obtenga una licencia cruzada en condiciones razonables para explotar la segunda; y (III) no se pueda ceder el uso autorizado de la primera sin la cesión de la segunda patente.

Algunos antecedentes ampliamente debatidos y conocidos globalmente son el caso de Brasil e India con relación a los antirretrovirales utilizados contra el VIH en donde, a pesar de las amenazas por parte de las compañías farmacéuticas, los gobiernos correspondientes concedieron las licencias obligatorias pertinentes. Sin embargo, donde más repercusión y necesidad hubo con relación a los mecanismos tendentes a combatir el virus del VIH fue en Sudáfrica, país subdesarrollado con altas tasas de desempleo (30%), pobreza (35%) y ascendente consumo de drogas ilegales, donde la epidemia del virus fue mayor que en cualquier país en el mundo, además de tener el más alto perfil de casos, estimándose que hacia el 2018 había alrededor de 7,7 millones de personas infectadas.(6)

Luego de que la Asociación de Fabricantes Farmacéuticos, junto a cuarentaiún empresas de la industria estadounidense iniciaran un proceso judicial frente a la Corte Superior de Sudáfrica, contra el gobierno del presidente Nelson Mandela, alegando la inconstitucionalidad de la Sección 15.c de la Ley de Medicamentos y Control de Sustancias Afines de Sudáfrica, con la finalidad de retrasar la aplicación de la referida sección, el caso gozó de amplia cobertura mundial y apoyo por parte de activistas, provocando que las partes estadounidenses cambiaran de parecer y posteriormente retiraran la demanda, comprometiéndose, además, a aceptar las flexibilidades del ADPIC. En dicho caso, no se hizo uso de la figura de las licencias obligatorias, sino que se procedió mediante el mecanismo de las importaciones paralelas, por dos motivos esenciales: (I) India era capaz de generar medicamentos genéricos a bajo costo al no haber implementado todavía el ADPIC; y, (II) Sudáfrica no contaba con la capacidad de manufactura, para elaborar las medicinas necesarias en caso del otorgamiento de una licencia obligatoria.(7)

Con base en lo anterior, es adecuado afirmar que, de cara al COVID-19 estas disposiciones son perfectamente aplicables. Sin embargo, de la mano con los principios que rigen la materia de Derecho Internacional, cada país tiene la potestad, conforme a su soberanía, a disponer y accionar conforme a sus intereses y normativas legales. Un aporte interesante en este sentido hecho en el marco de vigésima primera sesión del Comité Permanente sobre Derecho de Patente por la Federación Rusa fue que “en las disposiciones en materia de agotamiento de los derechos de patente […] se parte de la idea de evitar obstáculos artificiales al libre comercio que puedan interponer los titulares de derechos exclusivos”(8). Por otro lado, en la misma sesión, Suiza responde e interpreta que “la finalidad de la excepción es suprimir el monopolio sobre la importación de productos patentados respecto de productos vendidos en el Espacio Económico Europeo”(9). A su vez, otros países hacen hincapié en el interés público, como Sudáfrica, Jordania, Serbia y Polonia.

En conclusión, es innegable que, a pesar de ser lógicamente inconcebible en caso de tenerse la cura del Coronavirus, privar a la población mundial del remedio para evitar una catástrofe sanitaria inminente que costaría miles de vida (como de por sí acontece actualmente), no menos cierto es que no todos tenemos el mismo criterio, ni accionaríamos siempre a favor de la humanidad, tristemente. Por ello, no se puede sacar de las posibilidades que se podría retener esta información para satisfacer fines quizás macabros de otros.

Redactado por: Ana Isabel Cantizano, Abogada Asociada

Bibliografía:

  1. Organización Mundial del Comercio. Licencias obligatorias de productos farmacéuticos y ADPIC. Marzo 2018 [consulta: 24 de marzo, 2020]. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratops/tripss/publichealthfaq_s.htm

  2. Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Seminario Regional de la OMPI para algunos países de América Latina y del Caribe sobre la implementación y el uso de ciertas flexibilidades en materia de patentes. Bogotá, 6 a 8 de febrero de 2012 [consulta: 24 de marzo, 2020]. Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipoipbog12/wipoipbog12reft8a_moncayo.pdf

  3. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). 1994 (consulta: 24 de marzo, 2020]. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/docss/legals/27-trips.pdf

  4. Ídem.

  5. Haciendo referencia a los signatarios del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).