El 10% de propina legal en los establecimientos de comida rápida y la reciente Resolución de Pro Consumidor

El 10 % de propina legal aplicado a las facturas emitidas como consecuencia del consumo de alimentos y bebidas en establecimientos comerciales dedicados a estos servicios, es el resultado de la aplicación textual del Artículo 228 del Código de Trabajo de la República Dominicana, el cual expresa lo siguiente:

En los hoteles, restaurantes, cafés, barras y en general, en los establecimientos comerciales donde se expende para su consumo en esos mismos lugares comida o bebida, es obligatorio para el empleador agregar un 10 por ciento por concepto de propina en las notas o cuentas de los clientes […].

La interpretación de esta norma infiere que solo se debería cobrar propina legal cuando se consume dentro del establecimiento, sin embargo, la realidad actual es otra, pues, para el año 1992 –fecha en que entró en vigencia esta disposición-, no existían servicios de delivery, take out o, inclusive, cadenas de servicios de comida rápida. 25 años atrás, era imposible para el legislador pensar que en el futuro la realidad social llevaría a los consumidores a cambiar su estilo al adquirir alimentos.

La realidad es que ya no solo se consume dentro de un establecimiento, sino que también pueden adquirirse los bienes y servicios a través de una ventanilla desde un automóvil, tomándolos para llevar, o bien, pidiéndolos desde la comodidad de la casa. Sin embargo, hay una condición que no varía: siempre habrá un empleado sirviendo el producto que el consumidor habrá de adquirir. Sin dudas, el empleado tiene un contacto directo con el consumidor desde el momento que prepara y sirve sus alimentos.

Tomando en consideración lo descrito, en la actualidad, la propina legal incluida en la factura de los restaurantes cuando se ordena desde el vehículo, por ventanilla o a domicilio, parecería ser más justificada que para el consumo dentro del mismo establecimiento, pues, el trabajador debe poner mayor empeño por el cuidado que conlleva el manejo apresurado del producto y por el cumplimiento en la promesa de entrega en un tiempo establecido.

La dicotomía existente entre la norma y la realidad, ha generado que Pro Consumidor, como órgano administrativo llamado a velar por los derechos de los consumidores, intervenga a modo de árbitro y –a la vez- de juzgador y regulador. A cuenta de ello, a principios de año, este organismo ordenó a todos los restaurantes y bares del país dejar de aplicar el 10% de propina legal que, hasta ese momento, se aplicaba.

Ahora bien, no hay dudas de que la aplicación de la ley en el tiempo debe corresponder a la realidad social y económica reflejada por el lugar donde se impone. De no ser así, la ley pasa a ser injusta o de difícil –por no decir imposible- aplicación. Las normas deben ser claramente interpretadas de acuerdo al propio sentido de sus palabras y ellas deben tener afinidad con sus propios antecedentes históricos y legislativos, así como con la realidad social en la que se determinan. El espíritu y la finalidad de estas regulaciones, constituyen el fundamento de su interpretación.

¿Dónde radica, entonces, el inconveniente de aplicar de manera radical lo dispuesto por Pro Consumidor? Pues resulta que ese 10% de propina legal no corresponde a un impuesto legalmente establecido, sino que constituye una carga determinada por el Código de Trabajo de la República Dominicana que se refleja directamente en los beneficios que reciben aquellos empleados que laboran para bares o restaurantes de “comida rápida”. Dejar de aplicarlo impacta de manera inconmensurable los ingresos económicos de esos empleados, pues, resulta que los mismos pertenecen a un sector laboral, cuyo salario se encuentra por debajo del denominado “salario mínimo”.

El tema en cuestión ha sido ampliamente debatido en el gremio laboralista. Tanto empleadores como empleados han expresado sus criterios y sus argumentos. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia, en sentencia de enero del año dos mil siete (2007), Boletín Judicial 1154, ha indicado lo siguiente:

Considerando, que la sentencia impugnada expresa lo siguiente: “Que constituyen hechos no contestados, que el trabajador laboraba en la empresa en calidad de ‘delívery’, es decir, de mensajero a domicilio en la entrega de alimentos a los clientes que requerían el servicio ofertado por la empresa; que la empresa cobraba el 10% del valor del precio de los alimentos a aquellos clientes que requerían el servicio a domicilio; que la empresa le pagaba a los delíverys por el uso del combustible que consumían, no así el 10% de la propina legal; que este tipo de trabajador tiene un contacto directo con los clientes de la empresa y que por vía de consecuencia, son beneficiarios del pago de la propina legal que prescribe la ley al respecto; que cuando la Ley 16-92, expresa en su artículo 228 “donde se expende para su consumo en esos mismos lugares comidas y bebidas”, no significa que esté excluyendo de forma alguna a esos trabajadores que tienen un contacto directo con los clientes; que el hecho de que la empresa alegue que no cobraba el diez por ciento (10%) de propina legal, sino que ese cobro se debía a los gastos incurridos propios de los traslados, no significa, en caso de ser así, que la empresa se encuentre liberada de la obligación legal; que conforme a las ventas realizadas, se comprueba, que el trabajador dejó de percibir la suma reclamada ascendente a RD$70,000.00, lo cual se desprende de las nóminas semanales que obran en el expediente, y las facturas donde reposa el cobro del 10% denominado ‘servicio’ razón por la cual procede a ratificar este aspecto de la sentencia impugnada”.

Considerando, que la disposición del artículo 228 del Código de Trabajo que obliga al empleador a agregar un diez por ciento por concepto de propina en las notas o cuentas de los clientes que consuman comidas o bebidas en los hoteles, restaurantes, cafés, barras y en general en los establecimientos comerciales donde éstas se expenden para el consumo en el lugar, va dirigida a favorecer primordialmente al personal que por las particularidades de sus labores entran en contacto con el cliente y que a través de un trato especial puede ser un factor determinante en la presencia y consumo del mismo.

Considerando, que en ese orden de ideas el referido 10% puede ser aplicado a quienes personalmente, por vía telefónica o cualquier otra, solicitan pedidos de alimentos o bebidas que serán consumidos fuera del establecimiento donde se expenden y consecuentemente no están sometidos al trato antes indicado (1).

Si bien la sentencia transcrita no versa sobre un conflicto directamente relacionado a la aplicación del 10% de propina legal en los establecimientos de “comida rápida”, no hace falta un análisis profundo para identificar que –por lógica- no iba nuestra Suprema Corte de Justicia a ordenar la repartición del indicado 10% de propina legal si lo hubiera considerado como ilegal. En el caso descrito, se trata de un establecimiento clasificado en esta categoría y quien reclama es un mensajero (denominado delivery). La afirmación de nuestra Alta Corte es sencilla: siempre que exista contacto con el cliente hay un servicio que es ofrecido por un personal que debe beneficiarse del 10% cuestionado.

Amén de las implicaciones que, en términos laborales, pueda tener la decisión de Pro Consumidor, es preciso cuestionar lo siguiente: ¿Acaso ha evaluado Pro Consumidor el alcance de su decisión? ¿Podría cuantificar la cantidad de reclamaciones que –en caso de ejecutarse esta decisión -de manera inmediata- se generarían? ¿Ha aplicado Pro Consumidor la ley de acuerdo a la realidad social y económica actual? Queda claro que no.

Ejecutar la decisión indicada movilizaría un caos incontrolable e innecesario, contrario a todo aquello que indican los principios de la sana, buena y justa Administración Pública. La prudencia constituye el eje fundamental de la actividad administrativa y, dejarla de lado al momento de tomar decisiones de Estado, implica comprometer mucho más que aquello que puede apreciarse a simple vista. En esta ocasión, sin lugar a dudas, la Administración Pública ha olvidado la perspectiva.

Autora: Rita Pilar Soriano
Abogada Asociada - Directora Derecho Administrativo

Fuente bibliográfica: (1) SCJ, 3a Sala, 10 de enero de 2007, No. 14, B.J. 1154.

*Artículo publicado en la edición No.365 de la revista Gaceta Judial.